韩旸 常康爽 吴清杰 争议解决部 金杜律师事务所
一、前言
国家对于金融秩序的监管力度一直未曾松懈。近期，监管部门在网络小贷、数字货币等领域的一些举措，也频频传递着监管再度升级的信号，更触动着金融科技从业者的神经。11月6日央行发布的《中国金融稳定报告（2020）》进一步明确提出，下一步金融管理部门将加快完善金融科技监管框架，“及时出台针对性的监管规则，确保金融科技业务在业务合规、技术安全、风险防控等方面有章可循，解决因规则滞后带来的监管空白和监管套利等问题。”
与此同时，国家对金融犯罪的惩治力度也在不断加强。未来《刑法修正案(十一)》的出台将进一步严密刑事法网，完善破坏金融秩序犯罪的规定，加强对非法集资、洗钱、操纵证券、期货等犯罪行为的惩处，同时为有关部门有效预防和惩治违法犯罪、境外追逃追赃提供充足的法律保障。
在此背景下，如何面对下一波监管浪潮，在积极创新的同时避免触碰法律红线，切实识别和防范法律风险尤其是刑事风险，将成为金融科技行业的重要课题。
二、金融科技行业刑事风险重点解读
当前阶段金融科技并没有从根本上改变金融业的本质特征，金融领域的科技创新也必然需要受到现有金融监管体系的约束。下文将结合自身实务经验选取较为重要的几类刑事风险作初步梳理，以供行业同仁探讨和交流，相关观点不作为法律专业意见使用。
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虚报注册资本、虚假出资风险
尽管现行公司法以注册资本认缴制为原则，但目前我国金融行业多数类型企业仍严格实行实缴制。例如，银保监会《网络小额贷款业务管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《管理办法》）第10条便规定网络小贷公司的注册资本为一次性实缴货币资本。
对于注册资本实缴制的公司，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的，可能涉嫌构成虚报注册资本罪（《刑法》第158条）；如果公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，将存在构成虚假出资、抽逃出资罪（《刑法》第159条）的风险。
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非法集资风险
企业在融资过程中，或者信息中介机构实施自融或变相自融，如果同时存在向社会公开宣传、承诺还本付息、向不特定公众吸收资金的情形，则可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪（《刑法》第176条）。
除非法吸收公众存款行为之外，融资平台还有可能涉及集资诈骗行为（《刑法》第192条）。二者在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，认定集资诈骗罪的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。以非法占有为目的非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均可能构成集资诈骗罪。
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非法放贷风险
金融科技企业若从事放贷业务，如果未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，则可能存在构成非法经营罪（《刑法》第225条）的风险。“非法放贷”的核心特征之一在于其非法性，即“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”。其中，未经监管部门批准主要针对的是无牌无照机构，而持牌机构虽然具备业务资质，但其从事的业务活动也并非必然“合法”，也可能存在“超越经营范围”的风险。
除此之外，放贷机构及其从业人员在日常经营活动中，如果相关业务行为不规范，还可能涉及违法发放贷款罪（《刑法》第186条）、高利转贷罪（《刑法》第175条）、骗取贷款罪（《刑法》第175条之一）等犯罪的风险。
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洗钱/掩饰、隐瞒犯罪所得风险
金融科技企业依托现代科技设立资金支付结算平台，凭借高效率、全天候、身份识别手续简易等特点大大提高了交易便捷性，但同时也容易被犯罪分子利用为洗钱工具。倘若平台经营者知道转入资金可能系犯罪所得及其收益，仍然有意帮助或者放纵，为他人提供资金帐户，或者通过转帐等结算方式协助资金转移，甚至协助将资金汇往境外，则平台自身可能涉嫌构成洗钱罪（《刑法》第191条）或掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（《刑法》第312条）。
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侵犯公民个人信息风险
当今时代，公民个人信息已成为日益重要的“资源”。部分不法分子通过网络实施侵犯公民个人信息犯罪活动，甚至形成了“源头—中间商—非法使用人员”利益链条和黑灰产业。金融科技企业在业务开展中，如果在公民个人信息的收集、接触、保管、提供等任何一个环节出现纰漏，都有可能引发刑事风险。根据刑法有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪（《刑法》第253条之一）。
三、合规创造价值
10月31日召开的国务院金融委会议指出，“对金融科技既要鼓励创新，也要加强监管，依法将金融活动全面纳入监管，有效防范风险”。监管目的并不是拒绝创新，而是防范风险，为创新树立和明确底线。
而金融科技刑事合规的价值也正在于，确保“在固守安全底线基础上进行合理创新”。因此，金融科技行业从业者需要主动学习认识和把握创新红线，重视和防范相关风险。
但是由于金融科技行业的创新性，实践中金融科技从业者难免对相关风险疏于防范，从而陷入刑事难题。在我国正在积极探索“企业合规不起诉”相关制度的当下，对于发生违法犯罪问题的企业，亦不排除可以通过企业合规计划的实施，起到免于刑事追责的作用，为企业生存发展建立最后一道防线。