张逸瑞 周文杰 知识产权部 金杜律师事务所
2020年，第十二个双十一依然如火如荼，更长的销售周期、更热的促销节奏、更炫酷的带货模式，宣告着以社交新零售、MCN、直播带货、知识经济等作为关键词的“新电商”在2020年的新一轮爆发。从核心化的电商转变为多极的电商，从流量化的电商转变为粉丝深度互动的电商，从店铺成交式的电商转变为多场景成交的电商，从销售电商转变为用户驱动供应量的电商，核心变了，玩法变了，成交变了，战场也变了。在双十一盛宴之际，让我们一起回顾一下2020年以来的新电商热点话题。
热点一：社交电商
随着线上获客成本的不断攀升，中心化、准入门槛低的社交化推广模式备受关注。然而，社交电商中存在着商品多极营销多级返利、社群运营并计酬等诸多问题，这些问题与《禁止传销条例》规定的拉人头、团队计酬、多级返利的传销特征极为相似，如何破局一直是社交电商合规发展的痛点所在。2020年9月，国务院办公厅印发的《关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》，充分肯定了以新业态新模式为特征的新型消费对于经济的促进作用，并从政策层面对新型消费的发展予以大力支持。此外，2020年10月20日市场监管总局发布的《网络交易监督管理办法 (征求意见稿)》中，亦将在网络社交活动中销售商品或提供服务的经营活动纳入了网络交易的监管体系，社交电商合规化确实成为众望所归。
在《社交电商 V.S. 互联网传销》一文中，我们从“入门费”、“拉人头”和“层级团队计酬”三要素入手，剖析了社交电商和互联网传销的区别。简而言之
1. 入门费
入门费指要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格从而牟取非法利益的行为，是互联网传销中的典型特征，可能表现为以“平台服务费”、“累计消费金额”等名义收取的费用。社交电商模式中，用户支付相应的对价购买特定的商品或服务后成为会员，也是较为常见的操作，但是，是否一旦需要支付费用成为会员就一定构成“变相缴纳入门费”呢？显然，还是需要结合费用的实质方可做出判断。
在互联网传销中，“入门费”的对价为“取得加入或发展其他人员加入的资格”，实践中主要体现为缴纳入门费后即获得了发展下线从而牟利的资格，但是，若缴纳会员费对应的权益是商品折扣等平台权益，则与常见的传销中缴纳入门费可以发展下线的情形存在较为显著的差异。此外，用户支付的金额与其所获得的商品或服务的公允价值相比是否“物超所值”、是否符合用户的真实需求，以及用户支付的会员费用本身是否构成平台的主要利润来源等，亦可以作为判断是否构成“入门费”的考虑因素。
2. 拉人头
拉人头指要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益)，牟取非法利益的行为。互联网传销和社交电商中，都涉及通过一定的激励机制鼓励发展更多人员，这也符合其社交属性。但是，与互联网传销以获得不合理的高额回报诱导上线用户发展下线不同，社交电商通过适当的激励鼓励老用户发展新用户，其主要目的是为了扩大参与商品或服务推广的人数，从而创造真实的价值。
互联网传销中，不断有新用户加入体系并缴纳入门费构成了整个业务体系得以持续运营的基础，而新加入的人员所缴纳的入门费一般用于反哺上线的人头奖励费。但是，对于社交电商而言，新会员的意义并非在于不断拉人头及缴纳入门费，而是需要新会员通过平台内的正常交易活动创造收益，而拓展新会员的营销费用亦往往来源于平台内正常交易的收入。
3. 层级团队计酬
层级团队计酬指要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的行为。互联网传销中，往往存在着稳定且层级分明的上下线关系，通常以下线的销售业务为依据计算上线各级别人员的收入。
基于社交属性，社交电商中亦可能存在会员共享收益的情形，但并不必然意味着构成互联网传销中的层级团队计酬，而是需要结合多方面因素进行考量。一方面，社交电商中的团队往往层级可控且不具有严格的绑定上下线关系，例如团队可以解绑、仅在固定期限内收益共享等。另一方面，需要考虑是否涉及到“躺赚”的情形，若团队成员依靠分润所形成的收益在“正当激励”的范围内，其主要收入来源仍然为平台内正常的交易活动，则与互联网传销中高级别的上线无需针对商品和/或服务展开进一步的营销活动即可获得高收入的情况具有显著差异。
事实上，实践中，我们已经注意到对于部分社交电商平台而言，在经过了早期加速发展形成一定的用户基数后，如何充分利用私域流量，充分调动已经吸引的流量中暂时“静止”的部分，即是一个及其值得探索的方向，这与传销所需要的只能通过不断扩张基数形成更大的“躺赚”效应存在本质的区别，例如利用已有的平台和已经积累的流量，面向已有用户开展内部的社群运营形成系统化的“互联网营销”培训体系。
2020年6月28日人力资源社会保障部办公厅发布了《关于发布区块链工程技术人员等职业信息的通知》，互联网营销师、在线学习服务师等9项新兴职业已经获得了公众及主管部门的认可。其中，互联网营销师主要指“在数字化信息平台上，运用网络的交互性与传播公信力，对企业产品进行营销推广的人员”，其主要的工作任务包括“提升自身传播影响力，加强用户群体活跃度，促进产品从关注到购买的转化率”。社交电商平台是否可以结合自身资源和新老用户之间“传帮带”的特点，通过强化社群运营建立起完善的互联网营销师职业培训体系值得期待。倘若该等制度得以全面贯彻运营，一方面新用户得以快速了解平台交易模式、短时间内提升营销推广能力，另一方面老用户也可以通过经验的传输在社群运营中寻求新的价值，在将自身的职业技能和平台经营进一步变现的同时，还能进一步推动合规化发展。
热点二：直播带货
2020年初，疫情助推了“人人皆主播”的行业现状；年中，直播带货为越来越多的人所认可，正式职业名称“互联网营销师”上线；年末，双十一购物狂欢又引发新一波热度。围绕证照、规范、主播身份认定等，无可否认，直播带货，全年话题始终满满：
1. 视听证：依然一证难求
我们在《新电商双十一关键词(一)：直播 & 视听证》一文中探讨了直播平台是否需取得信息网络传播视听节目许可证(“视听证”)问题。从2019年，国家广电总局要求地方广电部门组织辖区内已具有相当规模传播力和动员力但“未持证”的视听网站和APP平台进行信息登记，到2020年9月国务院发布下放地方新闻单位视听证核发层级的通知，似乎暗示着视听证核发存在“松绑”的可能，但目前实体法层面依然未明确直播带货是否必须取得视听证，实操层面各地广电部门监管口径也存在一定差异。对于视听证“一证难求”的现状，收购持证主体看似可以成功解决这一问题，但仍会遭遇外资限制、证照类别无法覆盖业务范围、视听证记载事项变更等多方面阻碍。实践中，将涉及直播的业务放在其他持证平台也是常见解决思路，但衍生的私域流量“私域性”保障问题也依旧让直播平台头疼。视听证核发是否将“松绑”，且让我们拭目以待。
2. 刷单退货：狙击
2020年6月24日，中国广告协会发布《网络直播营销行为规范》，旨在引导网络直播营销行业健康发展，虽然该文件属于协会文件，不具有法律强制力，但在目前尚未有单独针对网络直播营销的正式的法律法规颁布的情况下，《网络直播营销行为规范》的内容对从业者的直播营销行为具有较强的参考意义。
我们在《直播带货不翻车指南 | 简评<网络直播营销行为规范>》一文中简要分析了《网络直播营销行为规范》下直播带货各类主体的义务及重点关注问题。简而言之，不同场景下，带货主播可能涉及了《广告法》项下的不同身份(广告代言人、广告发布者、广告经营者或广告主)，因而该种直播营销行为可能需要受到《广告法》等相关法规的规制，主播及其他直播参与主体应避免因虚假宣传、哄抬价格、违规有奖销售等行为承担相应民事或行政责任。另外，《网络直播营销行为规范》重点回应了实践中常见的借号直播、导流私下交易、刷单退货等直播乱象，靠刷单后退货赚取商家佣金的行为将遭遇严厉狙击。以下，我们根据《网络直播营销行为规范》整理了各方主体主要义务，以期帮助直播带货参与主体合法合规开展业务：
在上述提及的，2020年6月28日由人社部、市监局、统计局三部门联合发布的《关于发布区块链工程技术人员等职业信息的通知》中，自此直播带货主播拥有了正式职业名称“互联网营销师”，其具体的工种包括但不限于直播销售员，主要的工作任务包括“搭建数字化营销场景，通过直播或短视频等形式对产品进行多平台营销推广”、“接受企业委托，对企业资质和产品质量等信息进行审核”、“选定相关产品，设计策划营销方案，制定佣金结算方式”等，可谓对标到了直播行业的诸多角色。
3. 你的直播技能评级了吗？
2020年6月30日，浙江省电子商务促进会发布了《直播电商人才培训和评价规范》(标准号T/ZEA 006-2020)，尽管仅仅是团体标准，但该标准对于直播人才的技能给出了较为全面的要求，例如：
- 直播电商技能层级：电商人才标准的划分依据是从业者所掌握的技能，直播电商从业人员技能按层次可分为初级、中级、高级三种；
- 专业知识基本内容：包括直播电商综合知识、直播电商经济知识、直播电商管理知识及直播电商技术知识；
- 技能培训与实训：初级技能的核心是业务操作能力，因此教学应以任务型为导向；中级技能的关键是业务知识和业务操作的整合，因此教学应以业务知识讲授结合情境模拟展开；高级技能的核心是创新思维，因此教学应以经验分享、案例分析为主；
- 人才测评认证：即通过对直播电商从业者掌握的知识技能进行科学合理有效的测评，根据不同层次给予对应的人才等级认证。直播电商人才分为初级直播电商师、中级直播电商师和高级直播电商师三个等级。
《直播电商人才培训和评价规范》在一定程度上为开展直播销售员技能等级评价提供了标准，对于行业而言具有较为重要的意义。实践中，后续是否会涌现出面向直播电商人才的专项职业培训机构，也是电商行业正在探讨的话题。
4. 直播营销监管强化
2020年11月6日，国家市场监管总局官网发布了《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，这也是首个专门针对直播营销活动进行监管规范的官方文件。
该意见进一步强化了对于直播营销活动的监管，主要内容包括：
- 网络平台 / 商品经营者 / 网络直播者：职责更加明确
- 八类行为：依法查处
热点三：MCN
作为流量经济产业链条中重要的一环，MCN (Muti-channel Networks) 机构，上接KOL和平台方，下接社交、电商等内容分发平台，最终将内容延伸至消费者，其对于流量经纪产业的整体发展无疑起到了至关重要的作用。
MCN机构经过了近几年较为快速的发展，已然形成了一套较为成熟的商业运营逻辑，其运作模式大致可以简要概括如下：
如上图所述，MCN机构的主要业务模式在于为签约KOL提供专业培训、内容开发和营销推广等服务，通过与平台方合作的方式进行内容输出，实现流量变现，并从中获得相应的收入分成。在激烈的竞争环境中，如何将KOL、品牌方和流量平台在具体业务场景项下实现有机结合，对于MCN机构而言无疑是一个重要的课题，这要求MCN机构必须对合规要求和商业诉求予以综合考虑。
以下，我们对MCN机构在运营过程中需要重点关注的法律问题进行简要的回顾和梳理：
1. KOL签约管理
实务中，KOL与MCN机构的合作模式五花八门，但从法律关系上来看，总体而言主要可以概括为委托关系、经纪关系和劳动关系三类(关于三者的区别和联系，请参考《MCN玩转直播 (一)：操碎心的KOL管理》)。
总体而言，在无特殊要求需要考虑的情况下，我们一般建议MCN机构与KOL签署经纪合同。究其原因，主要在于经纪合同中的违约金条款可以防止KOL完成流量积累后另攀他枝从而给MCN机构造成巨大损失。相反，在签署劳动合同的情况下，劳动者只在限定的情况下须向MCN机构承担违约金(即违反“服务期”以及“保密义务和竞业限制”条款)，MCN机构主张高额违约金存在较大难度。与此同时，在劳动合同和委托合同的情况下，KOL均享有单方解除权，明显不利于对KOL形成稳定控制，因此也是MCN机构应当避免的选择。
签约时应当重点关注的条款
一份MCN机构与KOL之间较为完整的合作协议通常会涵盖双方权利义务的方方面面，在复杂的合作条款之中，我们建议双方应重点关注以下条款：
- 合作性质与范围：即明确双方之间的合作系独家还是非独家，双方合作的活动类型(直播、电商、一般商务广告等)和合作平台等的具体范围；
- 代理权限：明确MCN机构是否有权全权处理KOL的相关商业活动，亦或是保留KOL对相关活动的自主决策权力；
- 收益分配：包括可分配收入和可扣除成本的范围、分配模式、激励机制等；
- 账号权属和运营：包括双方合作的账号范围、运营权限、合作方式、所有权归属以及合作终止后的处理方式等；
- 知识产权：包括合作内容及相关成果物的知识产权归属、KOL的不侵权承诺以及维权配合义务等；
- 授权范围：需要根据合作的模式及范围，有针对性的获得KOL形象及相关元素(包括但不限于姓名、肖像、声音等)使用及相应商业化利用的授权；
- 违约责任：包括明确一般违约和根本违约的情形，违约金的金额或计算方式等；以及
- 合作终止后的处理：需要特别关注合作合同终止后需要特别处理的事项，例如保密资料的归还或销毁，合作账号的处理等。
3. 账号问题的处理
关于MCN机构与KOL之间的合作账号问题，我们在之前《主播账号分级分类管理来袭？理论和实务全面解析》一文中已经进行了详尽的分析。总体而言，网络平台账号根据其属性、类型和来源，在权属确定及可转让性上等问题上可能会产生不小的差异，因此，在协议中简单粗暴的约定可能最终无法实现预期的效果和目的。我们建议MCN机构和KOL应在协议中，从账号本身的成因和属性出发，对从权属约定、权利义务分配、运营管理、解约情况下的处理机制等问题予以明确和详尽的约定，与此同时，采用平台后台绑定、完善资料保存制度等方式，从各种角度形成全链条的约束和管理机制。
4. 如何利用违约金条款
在MCN机构与KOL的合作合同中，一般会针对KOL设置相应的违约金条款，具体而言包括两种约定方式：一种是直接在合同中约定具体违约行为对应具体的违约金金额，一种是在合同中列明违约金的计算方式。然而，鉴于目前中国合同法项下对于违约金性的性质依旧是以补偿性为主，因此，对于MCN机构而言，即使在合同中约定了违约金条款也并不意味着就此可以高枕无忧了，在KOL构成违约并且需要支付违约金的情况下，法院很有可能会以MCN机构所遭受的实际损失及可得利益损失为基础，综合双方的过错程度、MCN机构对账号人气提升的资源投入、宣传力度、KOL自身的影响力、知名度、发展前景以及可能给MCN机构带来的收益等因素，计算和确定KOL应当支付的违约金具体数额。
因此，我们也建议MCN机构在日常运营中，应当注意保存KOL的收益分配材料、推广成本证明材料、KOL与第三方的签约材料，以及相关第三方的审计、鉴定材料等材料，以便在进行最终维权时，在违约金金额方面获得更大程度的支持。
热点四：知识经济
在2020年疫情之下，在线知识经济得到了蓬勃发展的机会，成为投融资的宠儿，而今年9月著名知识付费平台“得到”APP的母公司北京S科技股份有限公司的IPO之路更是吸引了众多目光。以下我们对知识经济这一热点形态的重点法律问题进行了梳理：
1. 知识经济类型
目前，知识经济领域的产品形态和商业模式百花齐放，各类平台专业化程度和差异性都较高，而且各自都能占据一定的市场份额。主要而言，在线知识经济主要包括以下几种类型：
2. 知识经济的产业链
知识经济的产业链围绕“内容-平台-用户”这一主要链条，往往包含了以下主要参与方：
- 内容提供方：包括头部大V、KOL，也包括普通的内容产出者。组织形式上也是多种多样，有个人创作者，也有公司、工作室等形式的内容商。此外，内容本身也是多样的，例如：文字类(问答、在线书籍、专栏、文章等)、实时咨询或新闻类、视音频类(讲座、课程、说书、广播等)、直播类。
- 平台方：知识经济具有众多垂直领域的平台方，主要负责通过采买优秀内容，并通过信息聚合、营销推广、大数据匹配、社区运营等各种方式更为高效地触达用户；
- 用户：一般指知识经济产业中的终端个人用户。用户实际上对于知识付费产业具有很大的影响，主要是用户使用及支付的数据，一方面影响整个行业内容提供的方向和口味，另一方面平台方基于对用户数据的分析，可能呈现千人千像、点对点的精准内容提供，提高用户的付费概率和金额。
- 技术提供方：在线知识付费平台可能涉及多种类型的技术提供方，例如：视音频制作工具、素材库、云技术提供方、支付平台、用户数据分析方等；
- MCN机构：内容提供方的孵化、经纪服务；
- 营销和推广机构：包括对内容提供方和平台方的营销推广。
3. 热点法律问题
- 资质证照：越来越多的知识经济平台可能涉及视频播放、直播、电子书、交互式课件等多媒体多样化的内容，因此，资质证照成为知识经济平台业务发展过程中至关重要的“卡脖子”问题。知识经济平台可能涉及的常见证照包括：《增值电信业务经营许可证》、《信息网络传播视听节目许可证》、《广播电视节目制作经营许可证》、《网络出版服务许可证》、《出版物经营许可证》、《网络文化经营许可证》等各方面证照，而齐全的资质证照往往可以协助知识经济平台积极拓展新业务并形成竞争壁垒，例如根据招股说明书思维造物已经通过其自身及子公司持有前述全部证照；
- 个人IP：部分知识经济平台对于大V的个人IP具有较强的关联，因此在IPO过程中可能被监管机关质疑企业对于个人IP存在依赖性。例如，Q教育公司拟高价收购W先生公司的交易最终终止。在该等过程中，深交所问询函中就提出了诸多犀利的问题，例如“W先生个人影响力对交易估值的影响，本次交易的实质是否为W先生个人IP证券化”等。针对个人IP依赖性问题，通常可以考虑的思路是进一步丰富公司的业务，发展多样性业务管线从而降低个人IP对于公司而言的重要性(可能主要体现为收入占比)。与此同时，在个人IP的价值确实难以削弱的情况下，除了常规的通过要求大V签署避免同业竞争承诺函、长期劳动协议或合作协议、竞业禁止协议等文件进行深度绑定之外，如何将大V个人的“形象元素”进行细化拆分，通过商标权、声音权、肖像权等各项元素的运用，尽可能多的将原本与大V个人形象相关联的元素转化为公司的资产，以及如何设计授权链从而在迎合业务需要的同时确保合理性也是实践中非常值得探讨的话题。
- 知识产权保护：知识经济的核心竞争力是优质内容，而内容的产出、转让、授权、传播等过程中均需要特别注重知识产权问题。例如，就原创的知识或课程内容，公司是否已经与作者、视音频录制人员签订了相关劳动协议或委托制作协议，从而取得了完整的所有权？就受让取得的内容，是否对内容的授权链进行了充分核查从而避免任何潜在争议？就内容的对外授权，是否已经严格控制了授权内容的使用渠道、方式、播出端口、播放平台等？就潜在的盗版侵权行为，是否采取了定期监控及相关法律行为？等等。
12载的不变的“双十一”见证了中国电商的无数变化。新电商新实践，新经济新浪潮，热点话题，我们时刻关注，实时分享。最后，祝大家双十一，购物愉快！
感谢实习生陈晋对本文做出的贡献。