从生物安全视角，看《刑法修正案（十一）》

景云峰、韩旸、李佳、王珲 公司业务部 金杜律师事务所

引言

2020年10月13日，《刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）》（以下简称“二审稿”）提请十三届全国人大常委会进行审议，并已于近期公开征求社会公众意见。与此同时，作为我国生物安全领域首部基本法以及新国家安全法体系重要组成部分的《生物安全法》，也将于明年4月15日正式实施。为此，本文将从生物安全视角针对二审稿中新增的相关规定进行介绍，并提出修改和完善建议。

典型案例：“基因编辑婴儿”案

2019年12月30日，深圳市南山区人民法院一审公开宣判，贺某（南方科技大学原副教授）、张某、覃某等3名被告人共同非法实施以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖医疗活动，被认定构成非法行医罪。贺某被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三百万元；张某被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元；覃某被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五十万元[1]。

随着非法从事人体基因编辑、克隆胚胎问题的严重性日益得到社会关注，本次二审稿中也为此增设了专门条文，以期更加有效地打击此类违法犯罪行为。

一、三类生物安全犯罪行为

在2020年6月初次审议的《刑法修正案（十一）草案》（以下简称“一审稿”）中，为维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，与生物安全法衔接，增加了三类与生物安全相关的犯罪行为，即：（1）严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪；（2）非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的犯罪；（3）非法处置外来入侵物种的犯罪。此外，为了与《野生动物保护法》修订相衔接，一审稿还将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物和“三有野生动物”[2]以外的陆生野生动物，情节严重的行为增加规定为犯罪。

与一审稿相比，二审稿在生物安全相关条文方面保持了原有的结构，但做了部分调整，具体如下：

（注：下划线为一审稿中被调整的部分，加粗为二审稿相对一审稿不同的部分）

由上可见，相对于一审稿，二审稿整体更为精炼且明确。例如，二审稿结合审议过程中提出的“不应包括出于科研目的将基因编辑的动物胚胎植入动物体内的实验活动”的意见，在第三十三条更加明确了非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的罪状，即列明了“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内”以及“将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”这两种具体的犯罪行为，为今后的刑事执法与司法裁判的适用指明了方向。

二、对二审稿的修改建议

二审稿关于生物安全相关犯罪行为的规定，体现了刑法立法层面对生物安全问题的高度重视。但我们认为，在《生物安全法》已正式出台、生物安全已被提升到国家安全高度的时代背景下，有必要对部分条文作进一步的修改和完善。

（一）关于“严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪”的修改建议

第三十二条中的“违反国家有关规定,非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境,危害公众健康或者社会公共利益”

建议修改为：“违反国家有关规定,非法采集、保藏我国人类遗传资源，或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境, 或者非法向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用我国人类遗传资源材料或信息，危害公众健康或者社会公共利益”。（注：加粗为修改意见）

主要理由：

1.二审稿第三十二条仅规定了“非法采集我国人类遗传资源”，而《生物安全法》第五十六条第四款规定：“境外组织、个人及其设立或者实际控制的机构不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源”。因此，为了与《生物安全法》衔接并保持一致性，建议增加非法“保藏”行为。

2.二审稿第三十二条中规制对象，即“非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境”这一行为，主要是指以有形实体方式实现人类遗传资源材料本身“出境”的行为。而除此之外，人类遗传资源还可以通过数据传输等无形方式实现“出境”。我们认为，从对我国生物安全的危害性而言，“非法向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用我国人类遗传资源材料或信息”的行为（以下简称“本建议行为”）与目前二审稿中本条规定的其他行为的危害程度相当。并且，《生物安全法》第五十七条也对此行为进行了明确的规制。因此，若不在本条规定中追加本建议行为，则不排除实践中可能发生大量恶意规避行为。例如，通过由境外组织或人员在中国境内设置机构，再由中国国内的某些组织或人员向此类机构非法提供我国人类遗传资源材料或信息，达到危害我国生物安全目的的行为。因此，考虑到本条的立法目的、维护国家生物安全的需要以及与《生物安全法》的衔接，有必要将本建议行为作为刑法规制的对象。

与此同时，我们注意到，一审稿的第二十二条已经明确将“未经安全审查, 将国家人类遗传资源信息向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用”的行为作为规制对象，这一规定体现了本建议行为的危害性已经引起了较普遍的认识，二审稿在审议时可能基于一些反对意见和考量后将本建议行为删除了。但如上所述，本建议行为与本条的其他行为具有同等的危害性，有必要作为刑法的规制对象，并可在后续司法解释等文件中对“情节严重”“情节特别严重”的情形加以明确。

3.罪名竞合的问题。如我们在此前发表的《浅析“生物安全第一案”与人类遗传资源合规风险防范》[3]一文中所述，根据相关报道，目前被称为“生物安全第一案”的某上市公司原董事长涉嫌走私人类遗传资源案中，涉及的罪名是“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。根据刑法第一百五十一条，该罪的刑罚是处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。即最高可以处以十五年有期徒刑，并且该罪属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的一种。而二审稿中规定的“严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪”最高刑为七年有期徒刑，属于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。如果《刑法修正案（十一）》按照二审稿内容修订，可能会出现适用新增加的“严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪”的规定反而处罚更轻的情况[4]。为避免争议与保障司法适用的一致性，我们建议在确定“严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪”时对刑罚幅度予以考虑，以尽量避免出现法定刑适用不协调的情形。

（二）关于“非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的犯罪”的修改建议

第三十三条“违反国家有关规定,将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内,或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

建议修改为：“违反国家规定,将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内,或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内,情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金；情节特别严重但未造成被植入人体死亡的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金；造成被植入人体死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”同时增加一款：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。

主要理由：

1.建议将“违反国家有关规定”修改为“违反国家规定”，与二审稿其他两条生物安全相关条款（即第三十二条与第三十六条）的表述与内涵保持一致。

除刑法第二百五十三条（侵犯公民个人信息罪）中使用了“违反国家有关规定”这一表述外，刑法全文涉及到相关表述时都使用的是“违反国家规定”。关于刑法第二百五十三条的“违反国家有关规定”的含义，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）的规定，违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 ”同时，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，在此条使用“违反国家有关规定”的表述，则导致其内涵与其他两条生物安全相关条款相比更广，多包含了“部门规章”。我们理解这种特别设置并无必要，也不够妥当。具体而言：

第一，本条规定的行为在受到刑法规制时，以违反法律与行政法规为前提比较合理，若违反部门规章的规定即可以入刑，则规制过于严格，也不利于相关科研或实务研究的展开。

第二，此条行为与二审稿中生物安全相关的其他两条规定中的行为相比，并无特别需要强调违反部门规章即需刑法规制的独特之处，因此保持统一性为宜。

第三，随着《生物安全法》的出台以及配套法规的完善，在法律、行政法规层面对需要入刑的本条行为已经可以进行足够全面的规制，并无需要特地扩大到部门规章的必要性。

2.本条作为现行刑法第三百三十六条的相近规定，与刑法第三百三十六条其他两款中规定的非法行医罪、非法进行节育手术罪的刑罚[5]（最高刑为十年以上有期徒刑，并处罚金）相比，本条规定的刑罚（最高刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金）显著轻微，有必要与其他两款规定进行调整与统一，从而保持刑法评价的一致性。特别是，将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，不能排除造成被植入人死亡的可能性，因此有必要对此进行规制。

3.进行本条规定的行为，在实践中通常需要较大的人力物力。从深圳“基因编辑婴儿”案可以看出，单位有可能为了获得名利而进行本条规定的行为，而且此类案件的发生通常需要依赖于具有一定科研基础、设备设施的科研实体才能完成，因此我们认为，有必要对单位犯罪的情形进行规制，以促使生物安全科研单位提高法律意识，加强自身风险管控，有效将此类犯罪行为扼杀在萌芽状态。

（三）关于设置兜底性条款的建议

考虑到生物安全领域相关科学技术的迅猛发展之势，无论是犯罪主体，还是客观行为（例如，包括但不限于传输路径及方式等）都可能呈现出多样化的态势，为了降低本次修法后的滞后性，建议从生物安全作为国家安全体系重要组成部分的站位高度及立法本意，设定相应的兜底性条款，为将来有效打击伴随生物技术发展可能出现的新型违法犯罪行为预留制度空间。

结语

以上建议，我们已正式提交全国人大常委会法制工作委员会，希望能借此机会为我国生物安全领域所涉刑事法律体系的完善工作贡献一份自己的绵薄之力。生物安全犯罪即将入刑，《生物安全法》也即将于明年4月15日起正式实施，同时相关配套法规的立法与修法活动也正紧锣密鼓地进行中。例如《野生动物保护法》、《动物防疫法》、《病原微生物实验室生物安全管理条例》[6]等法律法规的修订工作已开始着手进行。其中，《野生动物保护法》（修订草案）第三十八条也规定，禁止向境外或者外国机构和人员提供我国特有的野生动物遗传资源，同法第五十八条还规定了违反时的法律责任。

可以预见，对中外企业来说，生物安全相关领域的民事、行政以及刑事方面的合规风险将逐渐增大。《韩非子·五蠹》曰：“世异则事异，事异则备变。是以圣人不期修古，不法常可，论世之事，因为之备。”我们建议从事生物技术、医药、农业、畜牧业、食品、化妆品等行业的企业充分关注生物安全领域的刑事责任风险，提前布局，尽早着手建立生物安全合规体系，以求行稳致远。

[1] 参见新华网 http://www.xinhuanet.com/2019-12/30/c_1125403802.htm

[2] 即有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。

[3] 参见金杜研究院 https://mp.weixin.qq.com/s/2bxeHKoJ3KbGACJa_th6Pw

[4] 法条竞合下，“特别法排斥普通法”和“特别法优于普通法” 这两种适用原则在学术界中存在争议。关于“特别法排斥普通法”，以陈兴良教授为代表认为：存在特别刑法条款时不得适用普通刑法罪名；关于“特别法优于普通法”，以张明楷教授为代表认为：虽然存在特别刑法条款时应优先适用特别刑法罪名，但若特别刑法罪名规定的刑罚明显过轻，则可以适用普通刑罚罪名。实务中不同法官的司法适用准则也不一。

[5] 刑法第三百三十六条【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

【非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

[6] 野生动物保护法（修订草案）、动物防疫法（修订草案二次审议稿）与二审稿同日（2020年10月21日）在中国人大网上公开征求意见。《病原微生物实验室生物安全管理条例》由国家卫生健康委办公厅于2020年10月14日向国家发展改革委等有关部门征求修订意见。