雷继平、李晓燕 争议解决部 金杜律师事务所
最高人民法院于2020年11月9日发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“《新担保解释（稿）》”），体现了最高法院在担保领域拟确立的裁判规则。《新担保解释（稿）》分为“关于一般规定”“关于保证合同”“关于担保物权”“其他具有担保功能的担保”“附则”五部分。本文将对“关于担保物权”部分的新规予以梳理。
一、不能办理抵押登记的抵押合同有效，抵押人应在抵押物价值范围内承担违约责任
担保法：第37条 下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。
担保法解释：第5条第1款 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
物权法：第184条 下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
海关法：第37条 海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。
九民会纪要（征求意见稿）：第62条 【权属不明财产、被查封财产抵押】 根据区分原则，以权属争议不明的财产、被查封的财产或者海关监管期内的财产等设定抵押的，不影响抵押合同的效力。因不能实现抵押权给债权人造成损失的，债权人可以依据抵押合同的约定请求抵押人承担违约责任。
民法典：第399条 下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
新担保解释（稿）：第36条 【不能办理抵押登记的抵押合同的效力】以权属不明或者有争议的财产、被查封或扣押的财产、在海关监管期内的财产等设定担保的，不影响担保合同的效力。因不能办理登记给债权人造成损失，债权人请求担保人在约定的担保财产价值范围内承担违约责任的，人民法院应予支持，但不得超过担保物权有效设立时担保人应当承担的责任。
由此，实践中对于以前述财产作为抵押物的抵押合同的效力存在不同的观点。有观点认为，以法律规定不得抵押的财产设定抵押，抵押合同无效。如在(2019)最高法民申5739号案中，最高法院认定：“根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五条的规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。原审法院查明，富某与黄某某、J公司等订立《借款协议》《采矿权抵押合同》时，用于担保的股权及采矿权均已被相关人民法院采取财产保全措施。因此，二审法院据此认定《采矿权抵押合同》无效并无不当，不存在法律适用错误。”《担保法》《物权法》《民法典》均规定所有权、使用权不明或者有争议的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等不得抵押。
也有判决回避对抵押合同效力的认定，仅认定债权人不享有抵押权。如（2016）苏民再190号案中，江苏高院认定：“《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产。本案中，S银行提交的他项权证证明，S银行于2013年4月25日在南京市江宁区住房和城乡建设局就案涉B公司名下房产办理了抵押登记。但因相关房产所对应的宝隆公司名下 位于南京市江宁区禄口街道铜山集镇地块【地号宁江国用（2007）第26948号】已于2012年7月13日被南京市鼓楼区人民法院依法查封。故根据前述法律规定，S银行并不能享有该地块的抵押权。”
《九民会纪要（征求意见稿）》中曾就此问题于第62条作出规定，认为抵押合同有效，债权人有权请求抵押人承担违约责任，但最终发布的正式稿中删除了该规定。
《新担保解释（稿）》第36条吸收了《九民会纪要（征求意见稿）》第62条的观点，并对抵押人承担的违约责任加以限制，即以抵押财产的价值及担保有效设立时的责任为限，符合诚实信用的基本原则。
二、担保物权的不可分性
| 担保法解释 | 新担保解释（稿） |
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第71条 主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。 抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。 |
第37条 【担保财产的不可分性】主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院依法应予支持。 担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使抵押权的，人民法院依法应予支持。 |
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第72条 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。 主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。 |
第38条 【主债权的不可分性】主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院依法应予支持。 主债务被分割或者部分转让的，担保人仍以其担保财产担保数个债务人履行债务。但是第三人提供担保，债权人许可债务人转让债务未经担保人书面同意，其请求担保人对未经担保人同意转让的债务承担担保责任的，人民法院不予支持。 |
担保物权具有不可分性，是指担保物权人于其全部债权受偿之前，得就担保物之全部行使其权利，担保物的价值变化及债权的变化不影响担保物权的整体性（见江平主编：《民法学（第二版）》，中国政法大学出版社，第340页）。《物权法》《担保法》未对担保物权的不可分性作出明确规定，《担保法解释》就此明文规定于第71条、第72条。
《民法典》中亦未就担保物权的不可分性作出规定，因而《新担保解释（稿）》于第37条、第38条沿用了《担保法解释》第71条、第72条的规定。
三、抵押权及于从物、添附物或添附物的份额
| 担保法解释 | 新担保解释（稿） |
| 第63条 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。 |
第39条 【抵押权及于从物】抵押权设定前为抵押财产的从物，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定或者抵押财产与从物为两个以上的人分别所有的除外。 抵押权设定后为抵押财产的从物，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。 |
| 第62条 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 |
第40条 【抵押权及于添附物】抵押权设定后，抵押财产被附合、混合或者加工，抵押人对附合物、混合物或者加工物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物的，人民法院依法应予支持。 第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为，使抵押人与第三人成为附合物、混合物或者加工物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为导致抵押财产价值减少，抵押权人在抵押财产价值减少的范围内对第三人享有的共有物份额主张优先受偿的，人民法院应予支持。 |
《担保法解释》第62条、第63条明确规定了抵押权及于抵押财产的从物、添附物或添附物的份额，《新担保解释（稿）》第39条、第40条沿用了该规定，并进行了细化。
关于抵押权及于从物的规定，《新担保解释（稿）》第39条第2款从反面明确了抵押权不及于抵押设定后的从物，但为保障抵押权人的权利、方便处置抵押物，规定在抵押权实现时可一并处分该从物。
关于抵押权及于添附物的规定，《新担保解释（稿）》第40条第2款新增了在第三人附合、混合或者加工行为导致抵押财产价值减少的情形下，抵押权人对第三人共有部分的优先受偿权。
四、抵押权及于抵押财产的代位物，支付义务人受通知后得向抵押权人支付
| 担保法 | 担保法解释 | 物权法 | 民法典 | 新担保解释（稿） |
| 第58条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。 |
第80条 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。 抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。 |
第174条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 | 第390条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 |
第41条 【抵押权的物上代位效力】抵押权依法设立后，抵押财产发生毁损、灭失或者被征收等事实，抵押权人请求给付义务人按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。 给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是抵押权人书面通知给付义务人向其给付后，给付义务人仍然向抵押人给付的除外。 |
担保物权具有物上代位性，即在担保物权存续期间，担保财产因毁损、灭失或者被征收等原因获得保险金、赔偿金等补偿时，担保物权人仍可就保险金、赔偿金等补偿优先受偿。对此，《担保法》《担保法解释》《物权法》《民法典》均有规定。
《新担保解释（稿）》第41条则进一步明确了抵押权人优先受偿权的实现方式，即抵押权人可以书面通知给付义务人向其支付保险金、赔偿金或者补偿金等。
五、转让已作限制转让登记的抵押物可被撤销，因抵押财产转让可能受损害的抵押权人得请求就转让价款提前清偿
| 担保法 | 担保法解释 | 物权法 | 民法典 | 新担保解释（稿） |
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第49条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 |
第67条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。 |
第191条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 |
第406条 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 |
第42条 【抵押财产的转让】抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的，人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。 存在下列情形之一，抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的，人民法院应予支持：（一）抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产；（二）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者；（三）抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。 |
《民法典》第406条规定抵押财产转让无需经抵押权人同意并确认了抵押权的追及效力，是担保物权制度的一项重要修订。但该条并未明确“当事人另有约定”具有何种效力、如何认定抵押财产转让可能损害抵押权？
关于“当事人另有约定”的效力问题，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》（下称“《物权编理解与适用（下）》”）书中认为：“如果抵押合同约定，抵押财产不能转让，或者转让须经抵押权人同意的，根据意思自治原则，此种约定在当事人之间有效，但此种约定不得对抗善意第三人。”
《新担保解释（稿）》第42条第1款规定当事人之间所作禁止或限制抵押物转让的约定未经登记不具有对抗第三人的效力，办理登记后即取得对抗效力，抵押权人有权请求撤销抵押人转让抵押物的合同。
关于如何认定抵押财产转让可能损害抵押权的问题，《新担保解释（稿）》第42条第2款列举了两种具体的情形，并规定了兜底条款。根据该款规定，在当事人之间约定禁止或限制抵押物转让的情形下抵押人转让抵押物的，抵押权人均得请求提前清偿或提存，不以登记为要件。
六、主债权诉讼时效届满，抵/质押人有权请求涂销抵/质押登记
| 担保法解释 | 物权法 | 九民会纪要 | 民法典 | 新担保解释（稿） |
| 第12条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。 | 第202条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 |
第59条 【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。 以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。 |
第419条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 |
第43条 【主债权诉讼时效届满的法律后果】主债权诉讼时效届满后，抵押权人请求行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人在主债权诉讼时效届满后请求注销抵押权登记的，人民法院应予支持。债权人在诉讼时效期间内向债务人主张权利，获得胜诉判决后未在法定期间内向人民法院申请执行，事后又请求行使抵押权的，人民法院不予支持。 以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。 主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院应予支持。【另一种观点】人民法院不予支持。 |
《物权法》第202条修订了《担保法解释》第12条的规定，规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，但并未明确主债权诉讼时效期间届满后抵押权的效力状态。就此，一种观点认为抵押权并未消灭，抵押人取得诉讼时效抗辩，由于抵押权未消灭，抵押人无权请求涂销登记。另一种观点认为，抵押权因除斥期间经过而消灭，抵押权人可以请求涂销登记。
《九民会纪要》第59条采纳了后一种观点，规定抵押人有权请求涂销登记。《民法典》第419条沿用了《物权法》第202条的规定，未就上述意见分歧作出规定。《新担保解释（稿）》第43条吸收了《九民会纪要》第59条的规定，有利于保障抵押人的利益，但该条仍未明确以交付质物方式设立的质权、留置权是否同样适用前述规则而可得请求返还质押财产、留置财产。
七、担保物权人有权依据约定自行处置担保物，担保合同虽有仲裁条款但如无实质争议仍可直接申请法院启动担保物权实现程序
| 担保法 | 担保法解释 | 物权法 | 民法典 | 新担保解释（稿） |
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第53条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 |
第57条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。 |
第195条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 |
第410条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 |
第44条 【担保物权的实现程序】当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人可以自行将担保财产折价或者自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致抵押权人无法自行对担保财产进行折价或者拍卖、变卖，抵押权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。 当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请，通过仲裁方式解决纠纷，人民法院经审理后，应当按以下情形处理： （一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产； （二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁； （三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以就有争议的部分申请仲裁。 债权人以诉讼方式主张行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。 |
《物权法》《民法典》均规定抵押权人与抵押人可在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产。
在《民法典》第401条对禁止流押条款有所缓和的语境之下，《民法典》第410条并未对《物权法》第195条作出实质修改，由此发生疑问：一是应否允许当事人事先约定流押条款；二是应否允许当事人自行拍卖，还是必须要诉诸司法拍卖。对此，最高法院在《物权编理解与适用（下）》书中持肯定的态度。
《新担保解释（稿）》第44条第1款对上述问题给出了肯定的答复，允许当事人事先约定担保物权人可以自行将担保财产折价或者自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿。
同时，为便捷担保财产的处置、使担保权人更高效的实现权利，《新担保解释（稿）》第44条第2款规定，在担保合同约定了仲裁条款但双方无实质争议的情形下，可直接申请法院启动担保物权实现程序。
八、担保合同有效、担保物权未有效设立时，担保人的违约责任
| 九民会纪要 | 新担保解释（稿） |
| 第36条 【不能办理抵押登记的抵押合同的效力】以权属不明或者有争议的财产、被查封或扣押的财产、在海关监管期内的财产等设定担保的，不影响担保合同的效力。因不能办理登记给债权人造成损失，债权人请求担保人在约定的担保财产价值范围内承担违约责任的，人民法院应予支持，但不得超过担保物权有效设立时担保人应当承担的责任。 | |
| 第60条 【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。 | 第45条 【不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持；因抵押财产灭失以及抵押财产转让等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以约定的抵押财产价值为限承担违约责任的，人民法院应予支持，但是不得超过抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任。 |
| 第49条第1款 【划拨土地使用权抵押】抵押人以划拨建设用地使用权设定抵押，抵押人以未经有批准权的人民政府批准为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。因不能办理抵押登记给债权人造成损失，债权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。 | |
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第63条 【流动质押的设立与监管人的责任】在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。 如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。 |
第54条 【财产处于第三方监管的质押】债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以一定期限或者一定价值内的货物为债权提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并占有质押财产的，人民法院应当认定质权于监管人占有质押财产之日起设立。监管人违反约定向出质人放货、因保管不善导致质押财产毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。 债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以一定期限或者一定价值内的货物为债权提供担保，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管质押财产，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致质押财产仍由出质人管领控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人应当承担的责任。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。 |
实践中，当事人签订合法有效的担保合同但因未办理登记、未交付导致担保物权未有效设立的情形并不少见。于此情形，债权人虽得依据担保合同的约定请求办理抵押登记/交付担保物，但可能发生担保物已灭失、转让等情形导致无法履行登记/交付义务。
有鉴于此，《九民会纪要》第60条、《新担保解释（稿）》第36条、第45条、第49条第1款规定，在无法办理抵押登记的情形下，债权人有权请求抵押人承担违约责任；《九民会纪要》第63条、《新担保解释（稿）》第54条规定，质押人仍管领控制质押财产的，质押未有效设立，债权人有权请求质押人承担违约责任。
关于担保人承担责任的性质为连带责任还是补充责任，最高法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》书对第60条的释义认为：“除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应承担的责任。”《新担保解释（稿）》上述规定的“违约责任”的性质，我们理解，也可参照此论述进行把握。
九、抵押财产范围和债权范围，合同约定与登记不一致的以登记为准
| 担保法解释 | 物权法 | 九民会纪要 | 新担保解释（稿） |
| 第61条 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。 |
第16条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。 第173条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 |
第58条 【担保债权的范围】以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。 | 第46条 【不动产登记簿的效力】不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定的不一致，当事人主张以登记簿记载的内容为准的，人民法院应予支持。 |
根据《担保法解释》第61条、《物权法》第16条，不动产登记簿与合同约定不一致时，应以不动产登记簿记载的内容为准。但由于实践中登记簿的设置与法律规定并不完全一致，《九民会纪要》第58条采取了变通的做法，规定在符合一定条件的情况下以合同约定为准。
《新担保解释（稿）》第46条没有采纳《九民会纪要》第58条以合同约定为准的规定，而是规定以登记簿记载的内容为准，司法倾向的反复应予关注。
十、登记部门不依法办理抵押登记的需承担赔偿责任
| 担保法解释 | 物权法 | 民法典 | 新担保解释（稿） |
| 第59条 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 |
第21条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。 因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 |
第222条 当事人提供虚假材料申请登记，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。 因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 |
第47条 【因登记部门原因不能办理登记的后果】当事人申请办理抵押财产登记手续时，因登记部门的过错致使其无法办理抵押财产登记，当事人请求登记机关依法承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 |
《物权法》《民法典》对登记机构登记错误的赔偿责任作出了原则性规定。《新担保解释（稿）》第47条规定因登记机构过错导致未能办理抵押登记时，登记机构应当承担赔偿责任。
但《新担保解释（稿）》并未保留《担保法解释》第59条的规定，二者之间如系替代关系，则根据《新担保解释（稿）》附则的规定，《民法典》施行以后发生的担保行为，抵押权人将不能再依据《担保法解释》第59条的规定享有优先受偿权。
十一、以违法违章建筑抵押的，合同无效，抵押人需承担相应的赔偿责任
| 担保法解释 | 新担保解释（稿） |
| 第48条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。 | 第48条 【违法建筑物抵押】以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押合同无效。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条第一款、第二款的规定处理。 |
《新担保解释（稿）》第48条沿用了《担保法解释》第48条的规定，明确以违法、违章建筑抵押的，抵押合同无效。同时，该条对抵押合同无效的法律后果作出了规定，即依据《新担保解释（稿）》第17条第1、2款的规定按过错承担责任。
十二、划拨地、划拨地上的房屋抵押有效，变价时需先补缴土地出让金
| 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 | 最高人民法院关于转发国土资源部 《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知 | 国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定 | 担保法 | 城市房地产管理法 | 新担保解释（稿） |
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第44条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。 第45条第1款 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押： …… （四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。 |
国土资源部于2004年1月15日发布国土资发[2004]9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》。现将该《通知》转发给你们，在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。 |
附件1：国务院决定取消的行政审批项目目录（113项） 部门：国土资源部；序号：23；项目名称：国有划拨土地使用权抵押审批；设定依据：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号） |
第56条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 | 第51条 设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。 |
第49条 【划拨土地使用权抵押】抵押人以划拨建设用地使用权设定抵押，抵押人以未经有批准权的人民政府批准为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。因不能办理抵押登记给债权人造成损失，债权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。 抵押人以划拨建设用地使用权上的房屋设定抵押，当事人以划拨土地使用权不能抵押为由请求确认抵押合同无效的，人民法院不予支持。抵押权实现时，拍卖、变卖房屋所得价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。 |
划拨土地使用权抵押经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”三个阶段，期间对于未经批准以划拨土地使用权抵押的效力也存在诸多争议。
《新担保解释（稿）》第49条规定，以划拨土地使用权、划拨土地上的房屋抵押，未经批准不影响抵押合同的效力，并规定拍卖、变卖房屋所得价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。该条虽未再次强调拍卖土地使用权所得价款应优先用于补缴建设用地使用权出让金，但根据《城市房地产管理法》第51条的规定也应得出此结论。
十三、土地抵押的、地上已存建筑物一并抵押，房地分别抵押的、抵押权人可就房地一体按登记先后顺位行使抵押权
| 担保法 | 物权法 | 九民会纪要 | 民法典 | 新担保解释（稿） |
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第36条第1、2款 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 |
第182条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 |
61.【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。 |
第397条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 第417条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 |
第50条 【房地一体抵押】当事人仅以建设用地使用权设定抵押，债权人主张抵押权的效力及于其上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的,人民法院不予支持。 抵押人将建设用地使用权以及其上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据登记的先后确定抵押权的顺位。 |
我国实行“房地一体”原则，《担保法》《物权法》《民法典》均规定了房地一体抵押。《新担保解释（稿）》第50条第1款对该规则做了进一步的细化，结合该款及《民法典》第417条，在仅抵押建设用地使用权的情形下，一并抵押的建筑物的范围以抵押时点为界分，抵押权及于抵押时已有的建筑物及在建工程的已完成部分，不及于抵押后新增的建筑物及在建工程的续建部分。
由于实践中存在房地分别登记导致房地分别抵押的情形，抵押权人基于法律规定对房地均享有抵押权，此时就涉及抵押顺位如何确定的问题。《新担保解释（稿）》第50条第2款吸收了《九民会纪要》第61条的规定，以登记的先后顺序确定抵押权的顺位。
十四、抵押权预告登记需在完成正式抵押登记后方可行使抵押权
| 物权法 | 民法典 | 新担保解释（稿） |
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第20条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 |
第221条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。 |
第51条 【抵押预告登记】当事人以预购商品房设立抵押，办理抵押预告登记后，债权人请求行使抵押权，经审查已经办理首次登记的，应当认定抵押权自办理预告登记之日起设立；尚未办理首次登记的，应当驳回其诉讼请求，但是不影响抵押预告登记的效力。 抵押财产被人民法院拍卖或者变卖，预告登记权利人主张对抵押财产优先受偿，经审查已经办理首次登记的，人民法院应予支持；尚未办理首次登记的，应当驳回其申请，但是应当告知预告登记权利人自办理首次登记之日起可以向受让人主张行使抵押权。 当事人办理抵押预告登记后，在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应予支持。 |
预告登记是对将来发生不动产物权设立或者变动为目的的债权请求权的登记，预告登记后，物权并不产生设立或者变动的法律效果，而是通过对相对人向第三人处分预告登记标的物的限制，使得该债权请求权的实现得到充分保障。（见《物权编理解与适用（上）》，第116页）
实践中，可能发生权利人基于抵押预告登记请求行使抵押权的情形，对此，司法实践中的权威观点持否定的态度。如在（2020）最高法民申57号案中，最高法院认定：“在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，此时，M银行曲靖分行作为抵押预告登记权利人，其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权。一审法院判令M银行曲靖分行有权行使优先受偿权明显错误。”
在（2012）沪二中民六（商）终字第138号案（公报案例）中，上海二中院认定：“系争房产上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。……即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，G银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，原审判决对G银行行使抵押权的认定有误，应予纠正。”
《新担保解释（稿）》第51条吸收了上述意见，规定仅办理抵押预告登记不具有设立抵押权的物权效力，尚需办理首次登记抵押权方有效设立，抵押权的设立时间追溯至预告登记时，同时还规定了抵押人破产的例外情形。
十五、动产抵押合同对抵押财产描述不足以特定化的，合同不成立
| 物权法 | 民法典 | 新担保解释（稿） |
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第185条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。 |
第114条 民事主体依法享有物权。 物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 第400条 设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。 |
第52条 【担保财产的概括描述】当事人在动产担保合同中对担保财产进行概括性描述，如相关描述足以合理识别担保财产的，应当认定担保合同成立。 动产担保合同对担保财产的描述没有达到合理识别标准，经补正后仍无法将该财产与担保人的其他财产区分，担保人主张担保合同不成立的，人民法院应予支持。 |
《物权法》《民法典》允许当事人对抵押财产进行概括描述，但根据物权客体特定原则，抵押财产应当特定。
《新担保解释（稿）》第52条规定动产担保合同对担保财产的描述应当达到“合理识别标准”，能够使抵押财产与担保人的其他财产相区分，如此才能确定抵押权的客体。根据此描述办理的动产抵押登记，才能使第三人判定抵押人的哪些财产上已经设定了具有对抗第三人效力的抵押权。
十六、未办理登记的动产抵押不能对抗一般债权人的保全和执行
| 物权法 | 民法典 | 新担保解释（稿） |
| 第188条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 | 第403条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 |
第53条 【未办理登记的动产抵押合同的效力】动产抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押人将抵押财产转让、出租给他人并转移占有，抵押权人主张对该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人或者承租人恶意的除外。 动产抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，抵押权人主张对该动产优先受偿的，人民法院不予支持。 动产抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押人破产，债权人主张对该动产优先受偿的，人民法院不予支持。 |
《物权法》第188条、《民法典》第403条均规定动产抵押“未经登记，不得对抗善意第三人”，这里的第三人包括买受人、承租人较易理解，但是否包括其他一般债权人则存在疑问。
如在(2019)辽民终1722号案中，法院认定：“《抵押协议》项下抵押物为牛只，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条……的规定，H公司对S公司、J公司、F公司所提供的抵押牛只享有抵押权。该抵押权自抵押合同生效时设立，不以登记与否为要件。但因未经登记，该抵押权不得对抗善意第三人。此处对第三人的范围界定应是对同一抵押标的物享有物权关系的人，债务人的一般债权人并不包括在内。……S公司、J公司、F公司有关原审适用法律错误、H公司的动产抵押权不能对抗破产程序中的普通债权人的上诉主张不能成立，本院不予支持。”
《物权编理解与适用（下）》书中则认为：“《民法典》之所以规定动产实行对抗主义，旨在促使当事人积极办理登记，并使已经办理登记的抵押权具有对抗效力。对于未办理登记的抵押权，处于消除隐性担保的考虑，不应赋予此种抵押权以过强的对抗效力。因此，在破产程序中，未经登记的抵押权就不具有优先效力，应与一般债权同等受偿。在诉讼或者执行程序中，在第三人对抵押物申请扣押、查封的情况下，未经登记的抵押权也不得对抗法院的扣押、查封。”
《新担保解释（稿）》第53条采纳了后一种观点，未登记动产抵押的对抗效力受到司法解释的进一步限制，应予关注。
十七、约定由第三方监管质物如实际仍由出质人管领控制，质权未设立，出质人和监管人需承担违约责任
| 担保法解释 | 九民会纪要 | 新担保解释（稿） |
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第87条 出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。 因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。 |
第63条 【流动质押的设立与监管人的责任】在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。 如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。 |
第54条 【财产处于第三方监管的质押】债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以一定期限或者一定价值内的货物为债权提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并占有质押财产的，人民法院应当认定质权于监管人占有质押财产之日起设立。监管人违反约定向出质人放货、因保管不善导致质押财产毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。 债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以一定期限或者一定价值内的货物为债权提供担保，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管质押财产，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致质押财产仍由出质人管领控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人应当承担的责任。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。 |
在委托第三方监管的情形，通过签订监管协议的方式，质权人委托第三方监管质押财产，实现对质押财产的间接占有，监管人占有质押财产之日，动产质权设立的交付要件即告完成。
《物权法》第212条、《民法典》第429条均规定“质权自出质人交付质押财产时设立”，《担保法解释》第87条明确了质权不得以占有改定的方式设立。《新担保解释（稿）》第54条第2款对此也作出了规定，明确在质押财产由出质人直接或通过监管人间接占有的情形下，质权未设立。
在三方关系中，监管人、出质人均可能发生违约风险，损害债权人的利益。因此《新担保解释（稿）》第54条吸收了《九民会纪要》第63条的规定，明确了监管人、出质人的违约责任，以保护债权人利益。
十八、出卖人和出租人可取得优先于浮动抵押的价款优先权
| 民法典 | 新担保解释（稿） |
| 第416条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。 | 第55条 【价款优先权】企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品设定浮动抵押后，又以所有权保留或融资租赁的方式购入动产，出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产保留所有权或者融资租赁公示，其根据民法典第416条的规定主张其权利优先于浮动抵押权的，人民法院应予支持。 |
《民法典》第416条是《民法典》编纂中新增加的规定，被称为“动产抵押价款超级优先权”，即在同一动产上，既存在就抵押物价款设定的抵押，又存在其他担保物权的，如果在标的物交付后十日内办理了抵押登记，那么价款抵押权人优先于该抵押物上的其他担保物权人优先受偿（见《物权编理解与适用（下）》，第1131页）。该规定公布后受到了部分学者的质疑。
《新担保解释（稿）》第55条对《民法典》第416条的制度设想作出了具体的阐释，为准确理解与适用《民法典》第416条提供了权威的指引。
十九、信用证交易的开证行对所持提单项下的货物不享有所有权，仅享有优先受偿权
| 担保法 | 担保法解释 | 物权法 | 民法典 | 新担保解释（稿） |
| 第77条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。 | 第102条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。 | 第225条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。 | 第442条 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。 | 第56条 【提单质押】在信用证交易中，开证行根据其与开证申请人之间的约定持有提单，开证行以持有提单为由主张其对提单项下的货物享有所有权的，人民法院不予支持。开证行主张对提单项下的货物优先受偿的，人民法院应予支持。 |
《物权法》《民法典》等均规定提单质押的质权人，在主债权到期/提货日期到期后可以持提单提取货物提前清偿债务或者提存。
在信用证交易中，开证行履行开证及付款义务后取得提单，但开证行并非基础交易合同的当事人、不是提单项下货物的买受人。此时，开证行对于提单项下的货物享有何种权利存在争议。
《最高人民法院公报》2016年第5期选取的(2015)民提字第126号案中，对此问题作了权威论述，认为：“提单具有债权凭证和所有权凭证的双重属性，提单持有人是否因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，取决于合同的约定。本案中，开证行根据其与开证申请人之间的合同约定持有提单，结合当事人的真实意思表示以及信用证交易的特点，应认定开证行对信用证项下单据中的提单以及提单项下的货物享有质权，开证行行使提单质权的方式与行使提单项下动产质权的方式相同，即对提单项下货物折价、变卖、拍卖后所得价款享有优先受偿权。”
《新担保解释（稿）》第56条吸收了上述意见，明确了信用证交易的开证行对所持提单项下的货物不享有所有权，仅有权就货物优先受偿。
二十、汇票质押需交付并为质押背书和签章方能设定
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| 第35条第2款 汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。 | 第55条 依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。 | 第76条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。 | 第98条 以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。 | 第224条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 | 第441条 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。 |
第57条 【汇票质押】以汇票出质，未以背书记载“质押”字样，质权人仅以汇票已经交付为由主张质权已经设立的，人民法院不予支持。 以汇票出质，虽然以背书记载了“质押”字样，但是未在票据上签章，质权人主张质权已经设立的，人民法院不予支持。 |
《担保法》《物权法》《民法典》均规定汇票质押自交付时设立，《票据法》《担保法解释》明确汇票质押应当以背书记载“质押”字样，《票据纠纷若干规定》规定汇票质押应在票据上签章。
《新担保解释（稿）》第57条综合了《担保法解释》第98条、《票据纠纷若干规定》第55条的规定，明确汇票质权有效设立的要件除需交付汇票外，还需背书记载“质押”字样并签章。
二十一、只有要素齐备的仓单方可设质，仓单重复质押的，后顺位无质权
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第909条 保管人应当在仓单上签名或者盖章。仓单包括下列事项： （一）存货人的姓名或者名称和住所；（二）仓储物的品种、数量、质量、包装及其件数和标记；（三）仓储物的损耗标准；（四）储存场所；（五）储存期限；（六）仓储费；（七）仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；（八）填发人、填发地和填发日期。 |
第58条 【仓单质押】仓单必须记载民法典第九百零九条规定的事项。当事人以不符合该条规定的仓单出质的，人民法院应当认定仓单质押无效。 出质人以符合法律规定的仓单出质后，又以仓储物为其他债权人设立质押，质权人请求确认仓储物质押无效的，人民法院应予支持。【另一种观点】应当综合考察质权是否有效设立以及设立先后来确定清偿顺序。 同一仓储物上签发了多份仓单，当事人设立了多个仓单质押，最先取得仓单的债权人主张对仓储物优先受偿的，人民法院应予支持；无法认定取得仓单的先后顺序的，由取得仓单的各债权人按照债权比例平均受偿。 |
《民法典》第909条规定的仓单记载事项，属于法定记载事项还是指引性记载事项，尚存在争议。但根据《新担保解释（稿）》第58条规定，就仓单质押而言，不符合《民法典》第909条规定的仓单，将无法设立有效的仓单质押。
在同时存在仓单质押和仓储物质押的情形下，应如何认定质押的效力及清偿顺位，《新担保解释（稿）》第58条尚未给出确定的意见。
就同一仓储物签发多份仓单、设立多个仓单质押的，《新担保解释（稿）》第58条第3款规定，在能够确定债权人取得仓单顺序的情形，最先取得仓单的债权人享有质权，后顺位的债权人不享有质权，不能确定先后顺序的，按照债权比例平均受偿。
二十二、应收账款质押纠纷中的举证责任、应收账款质押通知的效力及收费权质权的实现
| 民法典 | 新担保解释（稿） |
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第445条 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。 应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 |
第59条 【应收账款质押】以现有的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务，应收账款债务人以应收账款自始不存在为由主张不承担责任，债权人不能举证证明办理质押登记时应收账款真实存在的，对其有关就该应收账款优先受偿的请求，人民法院不予支持；应收账款债务人以办理质押登记时应收账款已经消灭为由主张不承担责任，但未能举证证明的，人民法院不予支持。应收账款债权人与债务人以虚构的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院应予支持，但是质权人明知虚构的除外。 以现有的应收账款出质，当事人未通知应收账款债务人，应收账款债务人向债权人履行债务，质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持；已经通知应收账款债务人，应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭，质权人请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收费权出质，当事人为应收账款设定特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的应收账款优先受偿的，人民法院应予支持；未设定特定账户，质权人请求拍卖、变卖应收账款的，人民法院应予支持。 |
《新担保解释（稿）》第59条第1款对应收账款质押纠纷中债权人及次债务人的举证责任作出了规定，即在对应收账款是否真实存在发生争议时，债权人需对设质时应收账款真实存在承担举证责任；在对设质时应收账款是否已经清偿发生争议时，次债务人需对应收账款已经清偿承担举证责任。同时规定，债务人和次债务人通谋以虚构应收账款质押的，不能对抗善意债权人。
《新担保解释（稿）》第59条第2款明确了应收账款质押通知的效力。未通知次债务人的，债权人无权对债务人所得款项优先受偿，次债务人收到应收账款出质通知后不得再向债务人清偿，否则需与债务人承担连带赔偿责任。
《新担保解释（稿）》第59条第3款就收费权质押的实现方式作出了规定，已设专户的应收账款，质权人可就专户内应收账款优先受偿；未设专户的，可就拍卖、变卖应收账款所得价款优先受偿。
二十三、债权人得留置债务人合法占有的他人财产
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| 第82条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 | 第108条 债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。 | 第230条第1款 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 | 第447条第1款 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 | 第60条 【留置权】债务人不履行到期债务，债权人留置已经合法占有的债务人不享有处分权的动产，动产的实际权利人请求返还财产的，人民法院不予支持。 |
《担保法》《物权法》《民法典》均规定债权人可以留置的财产为其合法占有的“债务人的动产”，《担保法解释》第108条规定在债权人善意的情形下，可以取得对债务人无处分权的动产的留置权。
《新担保解释（稿）》第60条进一步放宽了该规定，规定债权人可以留置已经合法占有的债务人不享有处分权的动产，不要求债权人对此不知情。
以上是对最高法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）规则要点的梳理，随后我们还将继续完成剩余部分的梳理工作。不当之处，敬请各位同仁不吝指正。