雷继平 余学文 争议解决部 金杜律师事务所

最高人民法院于2020年11月9日发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“《新担保解释（稿）》”），体现了最高法院在担保领域拟确立的裁判规则。《新担保解释（稿）》分为“关于一般规定”“关于保证合同”“关于担保物权”“其他具有担保功能的担保”“附则”五部分。本文将对“其他具有担保功能的担保”和“附则”部分的新规予以梳理。

1、未经登记的担保财产，债权人可主张就变卖价款受偿但无物权效力对于第一处修改来说，实践已经基本认可“是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力”（参见最高院民二庭《法官会议纪要》），因此，是不是因制度原因无法办理登记已不是合同效力问题的关键。而对于第二处，如果司法解释已经明确未经登记“不具有物权效力”，则“不具有对抗力和优先性”是不具有物权效力的当然之意。第61条脱胎于《九民会议纪要》第67条，并相比之下有两处细微调整：第一是，去除“因无法定的登记机构而未能进行登记”的限制，即不论是否基于制度原因未能登记，均不影响其效力认定；第二是，删除债权人“对其他权利人不具有对抗力和优先性”的规定。两处修订体现出的法律技术层面的进步大于实质内容。

2、融资租赁和所有权保留交易中，债权人的取回权应参照担保物权实现程序

（1）融资租赁交易中，出租人行使取回权应参照担保物权实现程序除此之外还应注意到，《新担保解释（稿）》所规定的适用担保物权实现程序仅限于“融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有”的情形。这是因为限于我国融资租赁业务发展阶段的原因，我国二手租赁物市场相对并不发达，大部分融资租赁交易约定租赁期届满后租赁物归承租人所有。但是，如果租赁物在租赁期届满后归出租人所有，则意味着租赁物所有权是出租人切身利益之所在，此时应当不适用担保物权实现程序，出租人有权主张直接取回租赁物。《融资租赁司法解释》规定，如果承租人出现未按约定支付租金的情形，出租人“请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持”，《民法典》第752条亦有相近的规定。在融资租赁合同当中，租赁物是实现承租人租金债权的重要担保，只不过《融资租赁司法解释》和《民法典》规定债权人实现这种担保的方式为取回租赁物，而《新担保解释（稿）》将这种救济方式调整为担保物权实现程序。

（2）所有权保留买卖交易中，出卖人行使取回权应参照担保物权实现程序

《新担保解释（稿）》第63条还规定所有权保留的买卖合同当中，出卖人的“取回权”须按照担保物权实现程序进行。《民法典》第642条规定，“出卖人可以与买受人协商取回标的物; 协商不成的, 可以参照适用担保物权的实现程序”，这里的“可以”应当如何理解并不明确。《新担保解释（稿）》第63条认为，“可以”指的是法院有权主动并强制适用担保物权实现程序。

需要指出的是，如果经过担保物权实现程序之后，出卖人的债权依然不能得到清偿的话，根据担保物权的清偿规则，不足部分出卖人依然有权请求买受人予以清偿。《民法典》删除原草案中第642条第3款规定，“取回的标的物价值明显减少的, 出卖人有权请求买受人赔偿损失”，并不意味着出卖人丧失损失赔偿权利。并且，“损失”应当包括标的物拍卖变卖所得价款与标的物价值之间差值。至于锚定差值的“标的物价值”应当如何确定，或可参照适用《新担保解释（稿）》第62条关于融资租赁标的物价值确定的规则，但依然需要实践的检验。

（3）将“取回权”的实现方式调整为担保物权实现程序，并不减损债权人利益

将出租人或出卖人“取回”租赁物调整成通过担保物权实现程序取得租赁物拍卖变卖价款并优先受偿，并不会减损债权人的利益。因为不论是在融资租赁（限于约定租赁期届满后租赁物归承租人所有的交易模式）还是所有权保留买卖交易中，出租人或出卖人往往并不是确实需要“取回”标的物的所有权，其更关心的是金钱债权的受偿。担保物权实现程序中法院的拍卖变卖，相对而言是一种更效率的方式，可能更有利于实操中债权人利益的实现。

（4）是否适用担保物权法定管辖，将可能产生争议

《民事诉讼法》规定，实现担保物权特别程序应当由“担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院”法定管辖。融资租赁合同或所有权保留合同通常会约定管辖权条款，由此产生的疑问是《新担保解释（稿）》规定的“参照适用担保物权的实现程序”，是不是包括管辖法院的问题？

我们理解，《新担保解释（稿）》所规定的“参照适用”有较大可能指的是在实体权利义务关系层面，至于管辖法院是不是也应当采取《民事诉讼法》规定的法定管辖标准，有可能产生争议。我们建议，最高人民法院在出台正式司法解释时有必要明确这一问题。

3、债权人在有追索权的保理中实现的债权需按应收账款质押的规则进行清算

《民法典》第766条规定，有追索权的保理中保理人可以向应收账款债权人主张权利，也可以向应收账款债务人主张权利。《新担保解释（稿）》将上述规定进一步拓展为保理人可以以“债权人和债务人为共同被告提起诉讼，请求承担连带责任”，即保理人对债权人或债务人的追偿，不是“可以……也可以”的选择关系，而是共同被告的并列关系。结合《原担保法解释》第106条的规定，《新担保解释（稿）》第64条总结下来就是，债权人在有追索权的保理中实现的债权，需按应收账款质押的规则进行清算。《民法典》第768条规定，如同一应收账款存在多个保理合同，已登记优先于未登记，均登记则按先后顺序受偿，均未登记则通知最先到达债务人者优先受偿，均未登记且未通知则按比例清偿。《新担保解释（稿）》第64条第1款明确，应收账款质押与保理同时存在，应同样适用《民法典》第768条的上述清偿规则。

4、所有权保留、保理、融资租赁的标的物均需登记方可对抗善意第三人

5、事先归属型让与担保条款无效，但债权人可主张就担保物价款优先受偿《民法典》第641条和第745条分别规定所有权保留、融资租赁交易中出卖人、出租人对标的物的所有权未经登记不得对抗善意第三人。《新担保解释（稿）》第65条增加保理合同中，权利未经登记不得对抗善意第三人的规定。前述不得对抗善意“第三人”的范围及效力，参照《新担保解释（稿）》第53条规定的“未办理登记的动产抵押合同效力”规则处理。

认定让与担保有效与否，核心在于当事人之间的约定是否存在流质/流押，而是否构成流质/流押的关键又在于是否存在清算条款，因此有关让与担保效力的争议主要集中在归属型让与担保是否有效的问题上。基于这一考虑，《新担保解释（稿）》采纳实践通说观点，即如果当事人约定债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效。实践中一般认为，让与担保可以分为清算型和归属型两大类，前者指的是当事人之间约定担保权利实现时以对标的物进行清算的方式清偿，后者指的是当事人之间约定债权人以直接取得担保物所有权的方式受偿。归属型让与担保又分为事先归属型让与担保与代物清偿（学术意义上的代物清偿与让与担保是两个概念，在此不做具体论述）或事后归属型让与担保，事先归属型让与担保指的是当事人在让与担保合同中约定，当债务人不能履行债务时，财产直接归债权人所有。

值得注意的是，根据《新担保解释（稿）》的规定，法院认定无效的仅仅是“财产归债权人所有”这种担保权利实现的方式，而非这种担保方式的效力被否定，这与《九民会议纪要》第71条的规定是相一致的。正是基于这一精神，《新担保解释（稿）》才在第66条第2款规定，“当事人请求拍卖、变卖财产，所得的价款用以优先受偿或者清偿债务的，人民法院应予支持”。并且，这里的“当事人”既包括债权人也包括债务人，此一理解是对《九民会议纪要》第71条的延续。

此外，实践中广泛存在的另一种情形，即归属清算型让与担保的效力应当如何认定，基于《新担保解释（稿）》的规定有可能产生争议。

所谓的归属清算型让与担保，指的是当事人虽然约定“债务人不能履行债务时，财产直接归债权人所有”，但是这种归属是以当事人对担保物进行评估、清算为前提的。日台民法理论认为，在让与担保中如果给债权人施加以强制的清算义务，则即便约定担保物归债权人所有，亦不会导致流质/流押的结果。实务中有观点认可此种安排的效力。但是，本文对此有不同的观点。主要原因有以下几点：

首先，如果对《新担保解释（稿）》第66条第1款的规定从严解释，归属清算型让与担保可能被认定为无效。因为，如果司法解释没有特别说明，则“债务人不能履行债务时，财产直接归债权人所有”在语义上能够涵盖归属清算型让与担保。

其次，《新担保解释（稿）》第66条第2款实际上为这一无效认定后果下，债权人的救济提供司法保障。即债权人可以请求法院对标的物的价款进行优先受偿，债权人的利益并不会有任何的减损。这亦是《新担保解释（稿）》对于归属清算型让与担保效力的问题，提供的新思路。

即便是认可归属清算型让与担保的效力，司法机关亦应对清算进行最基本的审查。这是因为，考虑到让与担保中担保物已经形式上转让给债权人，或是由债权人占有或是登记在债权人名下。此时，债务人实际上往往无法对评估、清算进行必要的监督。司法机关保持对清算程序的最低限度介入，是防止出现流质/流押这一禁止性结果的当然之意，日台理论中“担保权人均负有清算之义务”（谢在全语），与司法机关对该清算进行审查并不矛盾。

6、股权让与担保债权人不承担瑕疵出资责任

由于在股权让与担保当中债权人仅仅是形式意义上的股东，并不享有并行使股东权利，因此《新担保解释（稿）》规定股权让与担保债权人不承担原股东瑕疵出资的连带责任。《公司法解释三》规定在“名实不副”的股权代持法律关系中，名义股东“以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，这是对债权人对登记外观的信赖保护。基于《公司法解释三》规定的精神，《新担保解释（稿）》虽然对股权让与担保做特别的规定，但是股权让与担保权人对让与担保的构成要件，应付较重的证明责任。股权让与担保是一种特殊的让与担保类型。《新担保解释（稿）》第67条第2款规定股权让与担保的三个要件，即须存在被担保的主债权债务关系、须存在股权回购条款、债权人须不实际享有并行使股东权利。这三个标准的具体判断，实践中依然可能会有一定的争议，例如回购的要件是不是包括原股东与回购人主体不一致的情形？这些问题可能还需要在实践中进一步明确。

7、保证金需移交债权人占有或存于债权人能够控制的账户方为设立8、《新担保解释（稿）》的效力范围

《原担保法解释》第85条即已经规定，保证金担保须“移交债权人占有”作为设立的要件。《新担保解释（稿）》第68条在第1款延续《原担保法解释》第85条规定的基础上增加一种情形，即以特定账户作为担保，债权人“能够实际控制特定账户”，亦符合“占有”的要求。这实际上将最高法院指导案例第54号的裁判规则进一步明确为司法解释的规定。在该案中，法院认定保证金质押设立的理由即是，农发行安徽分行在贷款到期未获清偿时可以直接扣划保证金专户内的资金，因而已实际控制该账户。

与《民法典》第1260条不同，《新担保解释（稿）》第69条明确“法不溯及既往”的原则，《新担保解释（稿）》的适用以担保行为发生的时间为界：2021年1月1日之后发生的担保行为，适用《民法典》及该解释；2021年1月1日前发生的担保行为，适用担保行为发生当时的法律和司法解释，但是如果当时法律没有规定的，可以适用《民法典》和该解释。因此，对于2021年1月1日之后的交易而言，尤其应当关注《民法典》及《新担保解释（稿）》有关担保问题的新规则。