宋思宇 张龙 陆震廷 朴程健 乔同超 郝梓朝 争议解决部 金杜律师事务所

一、问题的由来

为遏制实践中屡禁不止的上市公司违规关联担保,维护广大中小股东合法权益,最高人民法院(下称“最高院”)通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”)第22条对上市公司违规担保进行了专门规定,为规制上市公司大股东、实际控制人恶意掏空上市公司进行违规担保起到了促进作用,获得实务界颇多赞誉。

但《九民纪要》颁布至今,却发生多起主张适用《九民纪要》第19条第3款,以存在相互担保为由,判决上市公司未经股东大会决议以及信息披露公告所提供的违规关联担保有效的案例。

对此,我们结合相关案件的代理经验,对《九民纪要》第19条第3款的法律适用问题作出如下分析,以明确该等除外情形适用的前提,以避免“相互担保”成为规避上市公司违规关联担保效力的漏洞。

二、《九民纪要》第19条第3款的法律适用分析

  1. 《九民纪要》第19条第3款不适用于上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供对外关联担保的情形

《九民纪要》作为会议纪要,显然不得与其他法律规定相冲突,且《九民纪要》第19条第3款仍是以“对外提供担保符合公司的真实意思”作为适用前提。因此,我们认为本款并不适用于上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供对外关联担保的情形。理由如下:

首先,从法律效力层级来看。

《中华人民共和国公司法》(下称“《公司法》”)第十六条第二、三款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《公司法》第十六条第二、三款系法律层面对公司为股东、实际控制人提供关联担保,在决议主体以及表决规则层面进行的特别规定,核心在于公司股东(大)会就关联担保作出决议时需要排除被担保股东、实际控制人的意思支配,只有这样才能由无关联的股东作出真正代表公司是否同意为股东、实际控制人提供关联担保的真实意思表示。

显然《公司法》第十六条第二、三款属于法定程序要件,既不能通过司法解释加以排除,更不能通过会议纪要排除。否则就会产生《九民纪要》第19条第3款排除适用《公司法》第16条第二、三款的情形,得出《九民纪要》效力层级比《公司法》还高的谬误。

因此,如认为公司提供关联担保时无须股东(大)会决议且无需排除被担保股东、实际控制人的意思支配,则相当于低位阶的会议纪要“篡改”了高位阶的法律规定,不仅造成法律适用混乱,更会严重损害公司其他股东以及公司其他债权人的合法权益。

其次,从体系解释来看。

《九民纪要》第17、18条系判断公司越权担保效力的一般性裁判规则,尤其是第18条仍明确规定公司为股东、实际控制人提供关联担保,根据《公司法》第十六条必须由股东(大)会决议且被担保股东不得参与表决,相对人有义务对决议文件进行审查。

由此可见,即便《九民纪要》第19条规定了四种无须机关决议的情形,其也不能当然突破第17、18条确立的一般性裁判规则。

因此,若公司提供非关联担保,则债权人可依《九民纪要》第19条第3款的规定主张担保有效。但若公司提供关联担保,那就必须经股东(大)会决议,未经决议则相关担保为越权担保。

最后,从目的解释来看。

《九民纪要》第19条规定无须机关决议的情形系为了平等保护公司债权人以及公司股东的利益,但绝非一味偏袒债权人。若在关联担保情形下,允许债权人无需审查公司股东(大)会决议以及被担保股东之外的其他股东的意思表示,则无异于给债权人赋予了一份“万能险”,债权人与股东利益的平等保护便无从谈起。

综上,《九民纪要》第19条不能突破《公司法》第十六条规定的公司提供关联担保的法定程序要件,其仅规范公司提供非关联担保的情形。如公司为股东、实际控制人提供关联担保,则必须根据《公司法》第十六条第二、三款的规定,经公司股东(大)会决议。

  1. 《九民纪要》第19条第3款应以担保人与债务人之间存在 有效的相互担保作为前提

《九民纪要》第19条第3款适用的是作为担保人的公司与主债务人之间存在“相互担保”的情形,但就何为“相互担保”,以及该等相互担保是否以“有效担保”为前提,该条并未进行详细说明。

我们认为,《九民纪要》第19条第3款的“相互担保”应同时具备如下要件:

第一,在诉争担保发生前,双方“相互之间”已提供过担保。即不仅主债务人曾给公司提供过担保,而且公司也曾为主债务人提供过担保,只有这样才存在“相互”担保的情形。

第二,双方相互之间的担保均是“有效的”担保。担保作为一种法律关系,其必然是有效的,只有这样才存在相互“担保”的情形。如果该等担保无效,则公司与主债务人之间便不可能存在所谓的“担保”法律关系,而是其他如缔约过失等法律关系。并且,如果以此前存在越权担保为由而认为本次越权担保有效,则会产生将越权担保通过“互保”的方式“洗白”的法律效果,进而导致越权担保一次次的积累,这样明显有违立法目的。

司法实践中,上述观点已有上海高级人民法院(下称“上海高院”)在2020年7月27日(注:《九民纪要》颁布后)作出的(2020)沪民终285号《民事判决书》予以支持。

该案中,上海高院不仅审查了上市公司大股东曾为上市公司提供担保的事实,更重要的是审查了上市公司是否为上市公司大股东提供过担保的事实。最终,上海高院在该案中认定(注:当事人名称以“上市公司”、“上市公司大股东”代替):“上市公司大股东与上市公司虽然存在相互担保,但是否导致此后某次违反《公司法》第十六条规定的关联担保成为有效合同,需考虑相互间的其他担保是否有效以及相互担保的金额等因素。如当事人之间长期存在有效的相互担保,担保金额基本相近,则此后某次欠缺决议的担保,有可能被法院仍认定为有效。但如果此前的相互担保就是无效的,就不能因为违法违规行为的不断累积,导致此后的担保成为有效。担保人系上市公司,现没有证据证明上市公司股东大会曾以决议方式同意为大股东提供担保。故上市公司为大股东提供的第一次担保就存在违反《公司法》第十六条的可能。而后数次关联担保也均存在类似效力瑕疵,本院不能认定双方之前存在有效的相互担保,也就不能以此为由认定本次担保有效。”

  1. 《九民纪要》对上市公司、非上市公司越权担保效力的裁判规则进行了区分,关于上市公司的特别规定应优先于非上市公司的一般规定而适用

就非上市公司而言,由于现阶段此等公司的治理水平较低、内部制度不完善以及立法层面并未对有限责任公司的治理结构做出过多限制,故未经决议的担保在实践中普遍存在,如一概以无决议而否定担保效力,不利于维护交易安全与交易便利。《九民纪要》第19条的规定也正是为了平衡有限责任公司与债权人之间的利益而作出的权宜之计。正如最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》(下称“《九民纪要释义》”)中关于第19条释义(第188页)中特别指出制定本条的目的是“正确处理好公司治理现代化目标与当前我国公司治理水平整体较低的矛盾关系”。

但区别于普通的有限责任公司,上市公司不仅具有公众性特征,而且是经济社会中最主要、最活跃的市场主体,影响范围甚广。为规范上市公司对外担保行为,证监会、银保监会、交易所等国务院指定或授权的监管机关都专门针对上市公司对外担保做了特别规定。

因此,我国针对上市公司治理的各项立法规范是最为充分、明确和齐全的,即便是存在一些个案,上市公司也是我国各类公司中公司治理最现代化、治理水平最高、最规范化的代表。

因此,上市公司并不属于《九民纪要》第19条所规范的对象,对于上市公司越权担保的效力判断应该依照法律规定执行,并采取更严格的审查标准。

正因如此,《九民纪要》在第17、18条确立的框架下,通过第22条对上市公司越权担保效力的裁判标准进行了特别规定,即“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。”

最高院在《九民纪要释义》(第198页)中对该条释义时明确指出:“在上市公司的签约代表违规代表公司为股东或者实际控制人提供担保的,上市公司不承担责任…因为上市公司提供这类担保,根据《公司法》第16条第2款的规定,必须经股东大会决议。而债权人审查股东大会是否召开,是很容易的…而在违规担保的情况下,股东大会肯定是没有召开的,债权人与签约代表签订担保合同,债权人显然不是善意,根据《合同法》第50条的规定,上市公司不承担民事责任。这时债权人以上市公司在担保合同上加盖了公章、签约代表有授权为由抗辩的,人民法院不予支持。”

因此,对于上市公司提供的关联担保,在《九民纪要》第22条已作出特别规定情况下,不应再适用第19条的一般性规定。

  1. 《九民纪要》第19条第3款无实体法上的法律依据,存在诸多弊端与后门,需要进行修正和“打补丁”

首先,最高院在颁布《九民纪要》时已指出“纪要不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引。”《九民纪要》第17、18条也已明确规定公司越权担保无效的法律依据是《公司法》第十六条以及《合同法》第五十条。《九民纪要》第17、18条仅是对《公司法》第十六条以及《合同法》第五十条法律适用进行的说明。换言之,无论是否有《九民纪要》第17、18条规定,上市公司越权担保均系无效。而《九民纪要》第19条却非如此,其所列四项无须决议的情形没有上位法上的法律依据,若将其作为排除决议的依据,则存在“造法”之嫌。

其次,若单纯以公司与主债务人之间存在相互担保的事实便认为诉争担保无须公司机关决议,实践中将大量出现上市公司大股东、实际控制人为掏空上市公司,事先给上市公司提供小额“钓鱼式”的担保,而后让上市公司给自己提供巨额担保以规避决议程序的情况。如此一来,《九民纪要》本具有的规范公司治理、打击越权担保的功能将会被轻易规避,必导致通过越权担保损害公司中小股东利益的行为愈加猖獗,完全背离最高院颁布《九民纪要》的本意。

最后,《九民纪要》仅是人民法院在审判工作中对一些法律适用问题进行的阶段性总结。其仅能代表人民法院在特定时期内的裁判观点,随着审判实践的发展,其观点也必然会进行修正。正因《九民纪要》第19条第3款存在种种弊端与“后门”,最高院颁布的《民法典担保部分解释(征求意见稿)》第7条已经删除了《九民纪要》第19条第3款的内容,此充分说明最高院已经明确修正了《九民纪要》第19条第3款“担保人与债务人之间存在互保可无须决议机关决议”的观点。

三、实务操作建议

结合上述分析以及代理相关案件的经验,关于判断上市公司提供违规关联担保的效力,我们提出如下建议:

(1)诉争担保是否系关联担保。如是,则应主张排除适用《九民纪要》第19条的规定。

(2)上市公司与被担保的股东之间是否存在有效的相互担保的事实。即在诉争担保发生前,不仅被担保股东曾为上市公司提供担保,而且上市公司也为被担保股东提供过担保,且两类担保均为合法有效的担保,不存在效力争议。

(3)担保人是否系上市公司。如是,则应主张排除适用《九民纪要》第19条的规定,而应适用第22条关于上市公司越权担保的特殊规定。

四、结语

上市公司违规关联担保因其复杂性、隐蔽性和极大的危害性已成为我国公司治理中最为严峻的问题,其不仅关涉法律适用的正当性与否,关涉公司中小股东合法权益能否得到切实有效的维护,更关涉我国资本市场能否持续稳定运行。

虽然目前《民法典担保部分解释(征求意见稿)》第7条已经删除《九民纪要》第19条第3款的规定,关于“相互担保”是否会成为上市公司违规关联担保的“后门”似无需再进行讨论。但考虑到《担保部分解释(征求意见稿)》尚未正式颁行,且第7条仍存在是否适用于上市公司关联担保诘问的现实困境。因此,该问题仍是审判实务中亟需研究、讨论的问题。

最后,为统一司法适用,我们建议最高院在正式颁行的《民法典担保部分解释》第7条中将公司为股东、实际控制人及其关联方提供对外关联担保明确作为整条的排除适用情形。同时,随着将来《民法典》的施行以及《民法典担保部分解释(征求意见稿)》的正式颁布,我们会根据司法实践情况并结合代理经验做更为深入的分析。