经济实质法十问十答

By King & Wood Mallesons on January 11, 2021

叶永青赵文祥丁莹合规业务部金杜律师事务所

序言

目前，2020年度各离岸辖区经济实质法项下的信息申报工作正陆续开展。本文拟通过简要梳理和介绍经济实质法的主要内容和实践要求，为有需要的人士提供方向性指引和按图索骥的信息。

尽管各离岸辖区经济实质法的规定在细节上存在一些差异，但是总体而言，经济实质法的申报主要包括自行评估、合规判断、信息申报、审核处理四个环节。首先，离岸实体需自行评估是否属于经济实质法的适格主体。如属于适格主体，离岸实体需在特定财务期间内根据其从事的具体业务满足相应的经济实质要求，并在法律规定期限内完成相关业务的经济实质信息申报。最终离岸辖区监管机关将审核判断相关主体是否在该财务期间内满足经济实质要求，如不满足将进行相应处理。

下文将以英属维京群岛（BVI）的《经济实质法》（Economic Substance (Companies And Limited Partnerships) Act, 2018, No. 12 of 2018, as amended by Act and Notice No. 2 of 2019, S.I. No. 41 of 2019, “ESA”）以及《经济实质法指南》(Rules On Economic Substance In The Virgin Islands, released on 9th October, 2019, updated on 10th February 2020, “ES Rule”)为例，进行介绍。

1. 自行评估

问题1：什么情形下应遵从经济实质要求？

根据ESA第5条规定，相关主体（Legal Entity）从事的每一项相关活动（Relevant Activity）均应满足经济实质要求。

对问题1的判断主要可以细化为能否满足以下三项测试内容：

是否属于相关主体；
是否从事相关活动；
是否可提供其他地区税收居民证明。

*注：虽然ESA对相关主体的定义直接排除属于非BVI税收居民的实体，但离岸实体主张自己为非居民身份的，需根据BVI监管机构（International Tax Authority, “ITA”）的要求提供相应的证明材料，从实践层面看，如无法提供非BVI税收居民证明的，仍将受经济实质要求限制。

如满足测试（1）和（2），但不满足测试（3），则应适用经济实质要求（ES Rule 2.3）。请注意，如主张为非BVI税收居民并提供其他地区税收居民证明的，无需适用经济实质要求，但将直接触发信息交换（参见下文问题10）。

问题2：什么是相关主体？

根据ESA第2条定义，相关主体包括在BVI成立或注册的实体（公司及有限合伙），但不包括非税收居民实体，或不具有法律人格的有限合伙。

项目

包括

不包括

相关主体

BVI公司

BVI有限合伙

在BVI注册的境外公司

在BVI注册的境外有限合伙

非BVI税收居民的公司

非BVI税收居民的有限合伙

不被视为具有法律人格的有限合伙

如上文所述，任何实体如意图主张属于非税收居民而不适用经济实质要求的，应在作出该等主张的同时提供支持材料（ES Rule No.2）。具体支持材料要求，参见下文问题9。

问题3：什么是相关活动？

根据ESA第2条定义及第6条的规定，相关活动共包括9类业务活动。在具体判断相关主体从事的业务活动是否落入相关活动范围时，除对相关活动本身定义的考察外，ITA还将考察是否符合每类相关活动所对应的“核心创收活动”（Core Income-Generating Activities, “CIGA”，参见下文问题6）（ES Rule 5.2）。

在判断时间点上，如相关主体在财务期间有来自于相关活动的收入，则将被认定为在该财务期间从事相关活动，无论该相关活动实际发生的时间（ES Rule No.1）。

项目	定义	CIGA
银行业务	银行和信托公司法（Banks and Trust Companies Act, 1990）第2(1)条规定的银行业务（需取得业务牌照）	筹集资金，管理风险，包括信贷，货币和利息风险进行套期保值向客户提供贷款，信贷或其他金融服务管理监管资本编制监管报告和申报材料
保险业务	保险法（Insurance Act, 2008）第3(1)条规定的保险业务（需取得业务牌照）	预测和计算风险对风险进行保险或再保险向客户提供保险业务服务
资金管理业务	适用证券和投资业务法（Securities and Investment Business Act, 2010）第4条以及附件3类别3有关投资业务许可规定的业务活动（需取得业务牌照） *注：不包括纯投资保管人业务，或纯投资基金业务（ES Rule 2.10, 5.9）	就持有和出售投资作出决定计算风险和准备金就货币或利息波动及对冲方案作出决定为政府当局和投资者准备相关的监管或其他报告
融资和租赁业务	指以收费方式提供任何类型信贷额度的业务已归入银行业务、保险业务或资金管理业务范围的除外	确认融资条款识别和获取将要租赁的资产（在租赁的情况下）设定任何融资或租赁的条款和期限监控和修订协议管理风险
总部业务	指向隶属同一集团的实体提供以下任一服务的业务： (a) 提供高级管理人员 (b) 对同一集团中此类实体所进行的活动承担或控制主要风险 (c) 提供与(b)项所述的风险承担或控制有关的实质性建议已归入银行业务、融资租赁业务、资金管理业务、IP业务、控股业务或保险业务范围的除外	做出管理决策代表关联方产生支出协调集团内业务活动
船运业务	指在不局限于BVI境内水域的世界任何地方，通过船舶运营开展以下任一活动的业务： (a) 通过海陆运输方式从事人、动物、货物或邮件的运输 (b) 为(a)项所述目的提供船舶出租或租赁 (c) 出售船票或类似旅行凭证，以及与船舶营运有关附属服务 (d) 使用、管理或租赁用于海上运输的集装箱，包括拖车或其他用于运输集装箱的车辆或设备 (e) 船员管理	管理船员（包括雇佣、支付工资和监管船员）拖运和保养船舶监督和跟踪交货确定订购的商品及交付时间组织和监督航行
分销和服务中心业务	指以下一项或两项的业务 (a) 从境外关联方购买货物零部件、材料或待出售货物，并转售前述零部件、材料或货物 (b) 向境外关联方提供服务已归入除控股业务外其他相关活动范围的除外	运输和储存货物管理库存接受订单提供咨询或其他行政服务
控股业务	指作为纯控股实体的业务；“纯控股实体”指仅持有权益性投资资产，并仅取得股息和资本收益的相关主体	通过权益投资的方式持有其他实体
IP业务	指持有IP资产的业务	涉及专利等IP资产的业务：研究和开发涉及品牌、商标、客户名单等非交易IP资产的业务：市场营销、品牌宣传和销售

问题4：如认为可能适用经济实质要求，应如何应对？

一般来说，如自行判断认为相关财务期间属于相关主体并可能发生相关活动的，有以下三种方案路径供选择（ES Rule 2.9）：

主张为非BVI税收居民：排除适用相关主体测试，需提供其他地区税收居民身份相关证明（参见下文问题9），并将直接触发信息交换（参见下文问题10）；
停止或变更业务活动：排除适用相关活动测试，需在申报期内做“无相关活动”申报（参见下文问题9）；
满足经济实质要求：确保每一项相关活动在相关财务期间满足对应的经济实质要求（参见下文问题6）。

问题5：如认为不适用经济实质要求，是否可以高枕无忧？

相关主体的相关活动具有经济实质是一个持续性的监管要求，需按年度进行信息申报和审核评估。根据ESA第10条规定，ITA可在每个财务期间结束后的6年时间内，判定相关主体在该财务期间内未满足经济实质要求。如存在故意虚假陈述，或过失性或欺诈性行为，则不受前述6年时间限制。因而，在经济实质法项下，离岸实体需按年度进行评估，根据实际业务情况判断是否适用及满足经济实质要求，完成信息申报，并对申报内容的真实性负责。

2. 合规判断

问题6：经济实质要求的具体内容有哪些？

针对不同的相关活动，主要存在两种类型的经济实质要求。相比其他相关活动而言，控股业务适用的经济实质要求标准相对较低。此外，IP业务除满足一般经济实质要求外，在特定情况下可能被视为不开展任何创收活动（即仅收取利润，无经营实质），需要相关主体提出反证。

项目	具体内容
第一类：控股业务	一般合规要求：遵守BVI公司法（Business Companies Act, 2004）或有限合伙法（Limited Partnership Act, 2017）项下的法定要求员工和场所：在BVI有足够的员工和场所，以持有（及管理）权益性投资资产
第二类：控股业务以外其他相关活动	指导和管理：相关活动的指导和管理行为必须发生在BVI
	支出、员工、场所、设备（仅IP业务） – 在BVI境内有充足的支出 – 在BVI境内有足够数量的、拥有相关活动所需业务技能的员工 – 有CIGA所需办公地点和场所 – 如IP业务需使用特定设备的，该设备应在BVI境内
	CIGA：必须在BVI境内开展核心创收活动注：ESA第7条对CIGA进行了列举性规定，参见上文问题3，但该列举并非排他性的（ES Rule 6.3）
	外包情形（Outsourcing）：如任何创收活动通过外包形式委托其他实体完成的 – CIGA不能发生在BVI境外 – 在判断是否满足经济实质要求时，仅考虑可完全归属于相关主体的创收活动 – 相关主体必须有能力监管和控制其他实体的实际经营活动
IP业务特殊要求 *注：如适用本特殊要求的，无论是否可提供反证，将直接触发信息交（参见下文问题10）	CIGA类假设：如从事IP业务的相关主体在BVI境内业务不包含ESA列举CIGA，将被视为无创收活动，除非可证明在BVI境内存在以下业务活动： – 做出战略决策并管理（及承担）产生收入IP资产开发和后续升级有关的主要风险 – 做出战略决策并管理（及承担）第三方收购IP资产和后续升级有关的主要风险 – 进行交易活动，以开发IP资产并产生来自第三方的收入
IP业务特殊要求 *注：如适用本特殊要求的，无论是否可提供反证，将直接触发信息交（参见下文问题10）	高风险类假设：如相关主体属于高风险IP实体（High Risk IP Legal Entity），将被视为无创收活动，除非可证明就IP资产的开发、升级、维护、巩固和保护很大程度上由相关主体在BVI境内的、拥有所需技能的、已签署长期合同的员工完成；“高风险IP实体”指从关联方处取得IP资产，或通过向BVI境外主体提供R&D资金取得IP资产，并将IP资产许可给其他关联方或以其他形式依赖于境外关联方业务活动产生IP资产收入的实体

问题7：何时需满足经济实质要求？

上文多次提到“财务期间”与会计上的财务年度有所区别。经济实质法项下的财务期间，根据相关主体在ESA生效前（2019年1月1日）是否已成立存在不同的规定。相关主体从ESA生效后的第一个财务期间开始，并在此后每个连续的一年期间内，需根据实际业务情况判断是否适用及满足经济实质要求，并应在每个财务期间终止后的法定期限内履行信息申报义务。

如相关主体未主动申请变更财务期间的，将根据以下规则确认适用的财务期间。

成立时间

第一个财务期间

后续财务期间

申报截止日

2019年1月1日之前

2019年6月30日至2020年6月29日

每年6月30日至6月29日

每年12月29日

2019年1月1日及之后

公司成立日起一年期间

例如，公司于2019年4月13日成立，第一个财务期间为2019年4月13日至2020年4月12日

每年4月13日至4月12日

每年10月12日

3. 信息申报

问题8：何时进行信息申报？

BVI经济实质信息的申报法定期限为每个财务期间终止后的6个月（ES Rule 12.13）。公司秘书通常会提醒相关主体在申报截止日前提供相关信息。如问题7表格列示，ESA生效前已成立的相关主体，如未主动申请变更财务期间的，最晚应于2020年12月29日完成信息申报。

问题9：如何进行信息申报？

BVI经济实质法项下信息申报基于已有的受益权调查系统（Beneficial Ownership Secure Search System, “BOSS”）实现，由注册代理（公司秘书）负责收集和提交相关信息。基于实际情况（对应问题4所列三种应对方案），离岸实体需在申报期内提交如下信息和证明材料。请注意，虽部分申报项目未明确要求提交证明材料，但ITA可能会根据审核情况要求公司（及其他相关人员或实体）就申报信息提供证明材料或其他相关信息，因此建议公司注意留存相关材料以备检查（ES Rule 12.18）。

项目	基本内容	ITA补充要求	适用情形
基本信息	相关主体名称、注册号码、设立日期、注册地址等基本信息是否从事相关活动从事何种类别相关活动	无	如财务期间内不从事相关活动的，可申报“无相关活动”，无需提供证明材料
非BVI税收居民	税收居民归属地税收居民证明材料	– 相关地区税务机关出具的信函/证明，说明该实体在税收意义上属于该地区税收居民 – 相关地区税务机关出具纳税评估、纳税申报确认、纳税通知、缴税证明或其他材料（ES Rule No.3） *注：特定情况下，如果相关实体暂时无法提供上述证明材料的，可申请临时非居民身份，并在延长期限内提交证明材料（ES Rule No.6）	如从事相关活动，拟主张属于非BVI税收居民而不适用经济实质要求的 *注：将直接触发信息交换
第一类经济实质要求（控股业务）	全部员工人数 BVI员工人数 BVI境内使用的场所地址	无	如财务期间内从事控股业务，且不主张属于非BVI税收居民的
第二类经济实质要求（非控股业务）	就财务期间内从事的每一项相关活动，提供如下信息：整体收入情况整体开支情况在BVI发生的全部开支全部员工人数 BVI员工人数 BVI境内使用的场所地址就IP业务而言，在BVI境内使用设备的性质负责指导和管理活动的人员姓名、与公司（任职）关系、是否在BVI居住	无	如从事除控股业务以外相关活动，且不主张属于非BVI税收居民的
IP业务特殊要求	相关主体是否属于高风险IP实体相关实体是否拟提出反证如是，依据的事实和事项	– CIGA类假设： 1） IP资产信息 2）说明如何使用IP资产创收 3） BVI境内员工及其资质、资历、任职时间和在IP资产创收决策中的职权 4） BVI实体采取战略决策（如有）的性质和历史 5） BVI实体管理和承担风险（如有）的性质和历史 6） BVI境内发生的IP资产开发及创收交易活动的性质（RS Rule No.22） – 高风险类假设 1） IP资产信息 2）可说明BVI境内持有IP资产具有商业合理性的详细商业计划 3） BVI境内员工及其资质、资历、任职时间和在IP资产创收决策中的职权 4）可有利证明决策发生在BVI境内的材料；例如，详细（董事会）会议纪要（RS Rule No.23）	如从事IP业务的，且不主张属于非BVI税收居民的
外包情形	接受外包第三方名称第三方代表相关主体开展业务活动所使用资源的详细信息	– 代表相关主体开展创收活动的第三方名称 – 第三方开展业务活动的内容，及占相关主体全部创收活动的比例 – 第三方开展业务活动的地理位置 – 说明相关主体如何监管和控制第三方代表其开展业务活动 – 说明第三方进行外包活动使用的资源（ES Rule No.24）	如从事相关活动，不主张属于非BVI税收居民，且相关活动的CIGA由其他实体完成的
母公司相关	母公司名称、注册号码母公司设立地点	无	如相关主体的母公司从事相关活动，并主张属于非BVI税收居民而不适用经济实质要求的

4. 审核处理

问题10：经济实质法下可能面临什么法律责任？

（一）未满足经济实质要求

根据ESA第12条规定，如ITA审核认定相关主体不合规的，可采取以下行动：

第一次整改通知：如ITA初审认定相关主体不满足经济实质要求，将以通知形式告知其相关财务期间未满足经济实质要求的认定结果及原因、罚款金额（最低5,000美金）及付款期限、需采取行动和期限、上诉权利；
第二次整改通知：如相关主体未能根据第一次通知要求采取行动的，且ITA复审仍认定相关主体不满足经济实质要求的，将以通知形式告知其相关财务期间未满足经济实质要求的认定结果及原因、罚款金额（最低10,000美金）及付款期限、需采取行动和期限、上诉权利；
公司除名：在ITA发出第二次通知（或第一次通知）后，视情况可向金融服务委员会（Financial Services Commission, “FSC”）通报相关情况并建议将公司除名（吊销）；
信息交换：参见下文分析。

*注：ESA第13条赋予相关主体对ITA审核决定和罚款（包括最低罚款金额）提出上诉的权利。此外，ITA允许相关主体通过业务转移方式以满足经济实质要求，为此，相关主体可与ITA协商确定业务转移方案和时间表（ES Rule 2.12）。

（二)未按时申报信息或提供虚假信息

根据ESA及BOSS相关规定，相关主体、公司秘书或其他相关主体均可能因无合理理由不履行信息申报义务，或故意提供虚假信息而面临罚款或监禁处罚。

（三）信息交换

上文已多次提示，在以下三种情形下，将触发信息交换：

未满足经济实质要求的；
适用IP业务特殊经济实质要求的；
主张BVI境外地区税收居民身份的。

针对不同情形，ITA将向相关海外辖区监管机构披露注册代理系统（RA database）储存的相关主体的全部信息；相关海外辖区监管机构范围可能涉及受益所有权人（Beneficial Owner）居住地、可注册法律实体（Registrable Legal Entity）注册地、相关主体注册地、（主张）税收居民归属地的税务监管机构（ES Rule 14.1）。

5. 疫情背景下经济实质要求

根据ITA发布的通知，即便在全球疫情背景下，ITA未调整经济实质信息申报期限，同时督促离岸实体尽可能满足全部经济实质要求。就适用经济实质要求的实体，ITA提供如下临时性建议：

如可行，在BVI境内任命候补董事以满足经济实质要求；
无需全体董事在BVI境内出席董事会议，出席董事人数满足开会法定要求即可（考虑到社交距离限制，可优先召开视频会议）；
并非全部董事会均需在BVI境内召开，仅CIGA相关的董事会；
如受BVI境内或其他疫情限制，仍不能实现在BVI境内召开董事会议或满足其他经济实质要求的，应保留相关证明材料；
任何针对整改通知的延期申请需向ITA单独提出，并附支持材料。

资料来源：

ESA及ES Rule原文：http://www.bvi.gov.vg/Economic-Substance
ITA通知（申报时间）：https://bvi.gov.vg/media-centre/international-tax-authority-maintains-functionality-during-covid-19
ITA通知（经济实质要求）：https://bvi.gov.vg/media-centre/update-economic-substance-during-covid-19-pandemic?fbclid=IwAR2-0na9SssuN8CSojFCQy6VCF1uPoYGy5sBp6BoPXSZVu8Up2F1I7ExKP0

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