1. 引言
在跨境交易中，当事方通常会在合同中加入“违约金”条款，明确规定违约方应就违约行为支付的违约金金额。此类条款旨在防止当事方违反合同，并方便当事方以合同形式就如何衡量发生后可能难以证明的损失事先达成一致，以便当事方对于损失赔偿标准更加明确，并加快收回损失。
并购交易中的常见违约金包括分手费（若一方退出交易）、强制性折价收购（若一方在交易后做出了被禁止的行为）等。在货物买卖或供应交易中，若一方未履行合同，其应付的违约金可包括约定金额的应付补偿金、扣款或降价。但需要注意的是，此类条款的执行难度和程度的主要决定因素之一，是相关协议的管辖法律。虽然许多司法辖区原则上允许主张违约金，但鉴于不同司法辖区采用的具体法律测试不同，缔约方可能会发现，违约金条款在某些司法辖区的执行难度相比其他辖区低。
本文中，我们将简要研究英国、新加坡、中国香港特别行政区*（以下简称“中国香港”）和中国内地这四个司法辖区当前针对违约金条款可执行性的法律立场。
2. 不同司法辖区的法律立场
2.1 英国
先前立场
先前，违约金条款在英国能否执行取决于该条款是否构成对守约方在违约方违约后将遭受的“潜在损失的真实预估”（Dunlop案测试）[1]。若该条款构成“潜在损失的真实预估”，则可以执行。若该条款并非是“潜在损失的真实预估”，而是以“处罚”或“惩罚”违约方为目的规定了不合情理、显失公平或过于高昂的金额，则该条款将构成“罚金条款”，法院将裁定该条款不可执行。
在确定违约金条款是否构成“潜在损失的真实预估”时，法院会确定该条款规定的金额是否“与违约引起的可合理证明的最大损失相比而不合情理且显失公平。”若是，则该条款必然属于惩罚性条款，因此不可执行。若否，则该条款确为对潜在损失的真实预估——即使规定的应付金额最终超过守约方实际损失，亦不影响上述裁定。
之后，英国法院在Alfred McAlpine Capital Projects Ltd诉Tilebox Ltd[2]案中审查了多种违约金情形并裁决：违约金预估金额无需准确亦可被视为合理。要认定合同当事方约定的违约金预估金额不合理，合同中规定的违约金金额必须与可能遭受的损失之间存在巨大差异。各法院应尽量对规定了合理违约金水平的合同条款予以支持。
当前立场
2015年，英国最高法院通过了一项裁定（Cavendish案[3]），重新规定了与违约金条款和罚金条款有关的法律测试。违约金条款仅在以下情形下方为罚金条款：其属于次要义务，且对违约方的不利影响“与守约方在主要义务的执行中所享有的任何正当权益相比完全不相称”。根据此项新标准，需要考量三个构成要件：
- 首先，相关条款规定的是主要义务（即，确保合同承诺得到履行的法定义务）还是次要义务（即，因违反主要义务而产生的义务）？
二者区别在于：规定主要义务的条款不可构成罚金条款，与次要义务有关的条款则有可能构成罚金条款（因此可能被法院裁定驳回）。
- 其次，寻求执行相关条款的守约方是否享有正当权益？
就此而言，此类正当权益可包括更广义的商业权益（即，不一定是经济赔偿权益），而商业权益很大程度上取决于具体案件的事实与情形。[4]
- 其三，相关条款项下规定的金额或救济是否与上述正当权益完全不相称（即，就守约方在合同履行一事上享有的权益而言，该金额或救济是否过于高昂或显失公平）？
同样的，此项认定也在很大程度上取决于具体案件的事实与情形，需参考当地实务惯例（如有），并且可能最终取决于法院做出的价值判断。但法院针对此类条款的出发点，应该是合同当事方自身能够对涉及违约后果的规定的正当性做出最佳判断，尤其是针对议价能力相当且经适当法律顾问提供意见的当事双方。
2.2 新加坡
新加坡在历史上继承了普通法传统，并在合同法等传统领域深受英国普通法影响。虽然只有其国内判例法被承认为具有法律约束力的判例法法源，但新加坡法院在不断发展与完善新加坡法律的过程中也经常参考类似的英国普通法先例。
在最近的一个案例（Denka Advantech案[5]）中，新加坡上诉法院得以重新考虑其对罚金条款的法律立场。其确认采用Dunlop案测试，拒绝采用Cavendish案中发展出的更广义的正当权益标准，理由是：“正当权益”这一概念过于宽泛，并且可根据具体案件的事实和情形的不同有无数种适用方法，进而带来很大不确定性。不过，针对Cavendish案中认定罚金规定仅限于适用于次要义务（即，因违反主要义务产生的义务）的条款，新加坡上诉法院对此予以了肯定。
2.3 中国香港特别行政区
与新加坡相似，中国香港采用普通法系，也是基于英国的普通法。虽然英国判例不再具有约束力，但中国香港的法院还是会继续从中寻求指引—尤其是从英国最高法院做出裁决的、在整个普通法系内具有影响力的案件。
中国香港的上诉法院在Bank of China (Hong Kong) Ltd v Eddy Technology Co Ltd (Eddy Technology) )[6]案中采用了Cavendish案测试。此案中，银行信贷和解协议项下的相关条款规定，一旦发生违约，该协议项下授予的优惠和宽限待遇即告撤销。上诉法院采用了Cavendish案测试，认为被告没有证据表明[7]违约条款不合情理、明显过高或显失公平。原告在被告违约时按照违约条款的明确规定追回其全部权利，这一行为并不具有惩罚性质。
此后，中国香港的案件[8]均遵照Eddy Technology案，认可Cavendish案中就违约金条款和罚金条款重新确定的法律测试，即：相关条款对违约方施加的不利影响是否与守约方在主要义务的执行中享有的任何正当权益完全不相称[9]。
最近，Dragon Access Holdings Ltd v Lo Chu Hung[10]案的原讼法院进一步确认Eddy Technology案中的立场，并认可Cavendish案测试已构成中国香港法律的一部分。在确定临时买卖协议中的违约金条款是否构成罚金条款时，该法院再次采用了Cavendish案测试，并在考虑了相关交易的对价、履约期和保证金金额等因素后认定：被告未能提交充分证据以证明违约金本质上不合情理、明显过高或显失公平，故此，请求司法干预的理由不能成立。
2.4 中国内地
不同于禁止一切罚金条款的普通法系，中国内地法律并未明令禁止在合同中规定“罚金”，但也施加了特定限制——违约金不得“过分高于”实际损失。在实践中，若违约金金额超过守约方实际遭受损失的30%[11]，则可能被视为“过分高于”，中国内地法院可基于发生的实际损失予以酌减。然而，在实践中，原告仍需提供其实际损失的证据，以便衡量是否有违上述30%的标准；这与普通法项下无需证明实际损失的立场相反（因为在普通法下违约金条款背后的核心宗旨即为使当事方免于证明实际损失的麻烦与困难）。
这一立场此前在《中华人民共和国合同法》中规定[12]，并在于2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》（新颁布的《民法典》废除了包括《合同法》在内的若干法律，但系统性地融合了其内容）中得到重述[13]。
2.5 对比表与简要分析
综上所述，我们在下表中列出了上文讨论的各个司法辖区对违约金条款和罚金条款的法律立场：
| 司法辖区 | ||||
| 适用法律测试 | 英国 | 新加坡 | 中国香港特别行政区 | 中国内地 |
|
Cavendish案测试：次要义务 + 正当权益 + 相称性 |
Dunlop案测试：潜在损失的真实预估 | 遵从英国立场，并采用Cavendish案测试 | 不得过分高于实际损失（通常不超过实际损失的30%） | |
对比以上立场，虽然英国和中国香港发展出了一套有别于新加坡的测试，但这三个司法辖区的测试并非截然不同，究其根本，三者仍需确保违约金条款具有“赔偿性”（而非惩罚性）。在实际应用中，对潜在损失的真实预估（参见Dunlop案）很可能构成衡量相关条款是否施加了不相称的不利影响（相对于正当权益而言）（参见Cavendish案）的实用指标，反之亦然。
而中国内地法律在一般情况下采用上述30%的标准（当然，还取决于具体案件的事实和其他因素），其立场相对而言更加直接和客观。虽然如此，但根据中国内地法律，合同当事方在缔约之时并不能确定违约金条款是否可执行，因为实际损失的确认显然只会发生在合同签订之后。
3. 意义与实用技巧
基于以上内容，我们在下文中提供了一些实用技巧，可能会对参与国际并购交易、长期销售或供应协议以及建设项目等的企业有所帮助。
若您将英国法律或中国香港法律（二者适用更广义的正当权益标准，参见Cavendish案）作为合同的管辖法律，鉴于主要义务完全不会落到罚金制度范畴内，您在起草合同时，应将可能被视为罚金条款的条款起草为附条件的主要义务（例如，作为附条件的付款义务），而非将其起草为违约救济。此外，建议您在交易文件中界定并明确载明交易当事方在交易关键领域里所享有的商业权益，以便于将来证明正当权益。
若您将新加坡法律（其仍适用传统的Dunlop案测试）作为合同的管辖法律，在实践中，合同条款通常应指明：合同当事方将合同当中规定的违约金额视为潜在损失的真实预估金额。虽然法院调查历来视实质重于形式，但这种做法可在某种程度上向法院表明，合同当事双方是在平等的基础上通过自由协商就该金额达成一致。此外，您可记录计算潜在损失的方法，从而证明如何得出合同中规定的赔偿金额，还可针对不同类型和严重程度的违约行为规定不同的赔偿金额。
在普通法下，法院从法律原则上通常也认可：如果合同是由议价能力相当且经法律顾问提供意见的当事双方自由协商签订，则相关条款将更有可能得到法院支持。另外，必须考虑基础交易的目的和被违反的具体主要义务，从而综合审视合同及合同当事双方之间关系的性质。因此，与之相关的证据与文档可能有助于法院裁定支持相关条款。
此外，鉴于不同司法辖区关于罚金是否可执行的立场各不相同，因此，一些规定虽然在适用中国内地法律的合同中被视为普遍且可接受，但在适用普通法的合同中可能不被接受。例如，适用中国内地法律的合同可能会采用“罚金”或“出于惩罚目的”等措辞，但在普通法司法辖区内，此类措辞通常会被视为“罚金”的表面证据，从而不被法院予以支持。因此，谨慎起见，建议您在起草适用普通法的合同时避免使用此类措辞。
4. 结语
我们希望，上述内容能够在您进行各类国际合同谈判之时为您提供实用的基本知识，帮助您评估每份合同适用何种管辖法律可能更有利，并了解您需要考虑的调整及具体谈判要点。当然，每份合同届时的情况及其每个当事方的特定权益都至关重要。合同管辖法律不同，对同一个合同概念的解释也会有所不同。建议您向具备相关资质和经验的律师寻求合适的建议，以确定相关措辞的含义及影响，从而最大程度地保护您在每份合同中的权利和权益。
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尾注：
本文中的讨论是广义的，旨在帮助读者对相关主题有一个基本的理解，不应被当作法律意见。由于金杜律师事务所在新加坡注册为外国律师事务所，在需要新加坡法律意见时我们将与我们在新加坡的代理律师事务所合作。如果您有任何具体或进一步的问题，请随时联系作者进行讨论。
*任何提及“中国香港”或“香港特别行政区”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。
[1] Dunlop Pneumatic Tyre Company, Ltd诉New Garage and Motor Company, Limited案（[1915] AC 79）。
[2] Alfred McAlpine Capital Projects Ltd诉Tilebox Ltd案（[2005] EWHC 281; [2005] B.L.R. 271; 104 Con. L.R. 39 TCC）。
[3] Cavendish Square Holding BV诉Talal El Makdessi案与ParkingEye Ltd诉Beavis案（[2015] UKSC 67）。
[4] 例如，在创始人股东的忠诚度与人脉对集团业务至关重要的情况下，其他股东在确保创始人股东不与集团进行竞争一事上享有正当权益（参见Cavendish案）。
[5] Denka Advantech Pte Ltd与另一公司诉Seraya Energy Pte Ltd与另一公司案及其他上诉（[2020] SGCA 119）。
[6] Bank of China (Hong Kong) Ltd诉Eddy Technology Co Ltd案（[2019] 2 HKLRD 493）。
[7] 相关条款为罚金条款的举证责任在于被告（Dragon Access Holdings Ltd诉Lo Chu Hung案（[2020] HKCU 4002 §95）、Brio Electronic Commerce Ltd诉Tradelink Electronic Commerce Ltd案（[2016] 2 HKLRD 1449 §14））。
[8] Dah Sing Bank, Ltd诉Rich Star Investment Development Ltd等案（[2020] HKCFI 1251）、FWD Life Insurance Co (Bermuda) Ltd诉Lam Chi Chuen Alpha案（[2019] HKCFI 2878）。
[9] Hsin Chong Construction Co Ltd案（[2019] HKCFI 1531）。
[10] Dragon Access Holdings Ltd诉Lo Chu Hung案（[2020] HKCU 4002）。
[11] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条。请注意，30%仅为一项指标，而其他还需考虑的因素包括违约行为的严重性和持续时间、守约方是否存在任何过错及守约方的法律实体身份（是企业还是个人）等。
[12] 《中华人民共和国合同法》（现已失效）第一百一十四条。
[13] 《中华人民共和国民法典》第五百八十五条。