常俊峰 甘雨来 邓哲 争议解决部 金杜律师事务所
2020年1月，中美两国正式签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（下称《中美政府经贸协议》）。该协议第一章的内容便是关于两国如何落实知识产权保护。其中第二节明确了中美双方须从商业秘密责任人范围、禁止行为范围、举证责任、阻止使用商业秘密的临时措施、启动刑事执法的门槛、刑事程序和处罚以及保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露等方面加大商业秘密保护力度。
最高人民法院、最高人民检察院于2020年9月12日出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《司法解释（三）》；随后《刑法修正案（十一）》（下称《修正案（十一）》）历经两次公开修正案草案审议稿及征集社会意见，于2020年12月26日获得全国人大常委会审议通过，将于2021年3月1日正式生效。
随着《修正案（十一）》和《司法解释（三）》的相继出台，我国进一步加强对知识产权的刑事司法保护，对于侵犯商业秘密罪的认定发生了“重塑”性改变，入罪标准不断降低，量刑处罚不断升级，保护体系更为完善。本文旨在梳理介绍侵犯商业秘密犯罪立法与司法修订的要点，并对其中部分条文的适用作出简要评析，以供市场主体参考。
《修正案（十一）》及其两次草案与原《刑法》就侵犯商业秘密条文的规定对比表
| 刑法原文 | 刑法修正案（十一）草案 | 刑法修正案十一草案（二） | 刑法修正案（十一）原文 |
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第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 |
有下列侵犯商业秘密行为之一, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金: (一) 以盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (三) 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘密的, 以侵犯商业秘密论。 本条所称商业秘密, 是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、 经营信息等商业信息。 本条所称权利人, 是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 |
有下列侵犯商业秘密行为之一, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金: (一) 以盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (三) 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为, 获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的, 以侵犯商业秘密论。 本条所称权利人, 是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 |
有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 |
一、增加实行行为类型
- 明确损失和违法所得数额的具体认定标准
以不正当手段获取商业秘密的行为是侵犯商业秘密的源头，社会危害性巨大，故该行为也是立法者重点打击和防范的对象。为此，《修正案（十一）》沿用了《反不正当竞争法》的做法，将贿赂、欺诈、电子侵入三种方式正式明确纳入“其他不正当手段”范畴。同时，《司法解释（三）》第三条也作出补充，认定非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统获取商业秘密的方式属于“盗窃”。
根据《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）〉的理解与适用》[1]，在判断某行为是否属于“不正当获取手段”时，应把握两点标准：第一，其他不正当手段的性质应当与盗窃、欺诈、胁迫等行为相当，即行为本身具有非法性；第二，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密。例如，行为人作为某公司业务部门员工，在日常工作时可以掌握公司的客户名单、产销策略或货源情报等经营秘密，但无法通过接触途径掌握该公司王牌产品的研发材料等技术秘密。如果其通过冒用他人账号登录公司系统获取公司的技术研发材料，并将相关技术信息披露给他人使用，则该员工仍然属于以“不正当手段”获取商业秘密。
- 明确了单纯不正当获取商业秘密的刑事违法性
在《修正案（十一）》及《司法解释（三）》出台前，针对单纯的以不正当手段获取商业秘密的行为是否构成刑事犯罪，实务中存在巨大分歧。因为按照修订前的法律表述，侵犯商业秘密罪以侵权行为造成商业秘密权利人重大损失为必要。但是，单纯获取商业秘密的行为，并非可以直接导致重大损失，因此有学者及实务人员主张上述行为不构成犯罪。考虑到以不正当手段获取商业秘密行为的违法性，《修正案（十一）》不再以“造成重大损失”作为构成要件，加之《司法解释（三）》规定了该情形下权利人损失的认定标准，上述被动情形得以扭转。侵犯商业秘密的罪与非罪界限得到进一步明确。
- 增加了“以侵犯商业秘密论”的行为类型
修订前的“以侵犯商业秘密论”的行为类型是指行为人明知或者应知商业秘密来源不合法仍然获取、使用和披露的“第二手”侵权行为。《修正案（十一）》增加了“允许他人使用”的第四种行为类型。
二、降低立案追诉标准
本次《司法解释（三）》，将2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》确立的立案追诉标准自人民币五十万元降低至人民币三十万元，同时还扩充了入罪的情形。如果侵犯商业秘密的行为直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，或者造成商业秘密权利人其他重大损失的，也符合“情节严重”、应予立案追究的情形。
三、明确损失数额和违法所得数额的具体认定标准
以往关于侵犯商业秘密案件中损失的认定标准五花八门，有以商业秘密研发成本为准，也有参考《专利法》及其司法解释予以适用，还有以商业秘密许可使用费等认定损失数额标准。未能统一的认定标准为我国商业秘密刑事司法保护实务制造了诸多障碍，以致于《中美政府经济贸易协议》第1.7条第一款明确约定，“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。” 《司法解释（三）》的出台，彻底改变了上述无据可依、适用混乱的情形，根据不同行为的社会危害程度，规定了不同的认定标准。具体如下：
- 在通过不正当手段获取商业秘密但尚未披露、使用或者允许他人使用的情形中，损失数额根据商业秘密的合理许可使用费确定
根据《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）〉的理解与适用》[2]，行为人通过不正当手段获取权利人的商业秘密，实际上节省了正常情况下获取商业秘密本应支付的许可使用费，该许可使用费正是权利人应当收取而未能收取的，应当属于遭受的损失。对于合理许可使用费的认定，应当综合考虑涉案商业秘密权利人或者其他商业秘密权利人许可使用相同或者类似商业秘密收取的费用、不正当手段获取商业秘密后持有的时间等因素认定。
值得注意的是，实践中很多商业秘密是权利人经营发展的核心优势，可能存在权利人从未对外许可使用，或者商业秘密侵权人是权利人的直接竞争对手而根本不可能得到许可使用的情形。在遇到上述情形时，建议应结合全案情节以及鉴定评估意见综合把握、客观认定。
- 在以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的情形、违约型侵犯商业秘密的情形和“以侵犯商业秘密论”的情形中，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定
在以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的情形中，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。而针对前述“销售利润损失”，《司法解释（三）》规定，权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。
- 侵权行为造成商业秘密丧失非公知性或者灭失的情形；损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定；商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定
该规定明确了商业秘密研发成本作为损失数额的前提，即侵权行为造成商业秘密丧失非公知性或者灭失，该种认定标准不应当扩大适用于其他侵犯商业秘密的情形。
- 增加了认定损失数额的费用类型
《中美政府经济贸易协议》第1.7条第二款约定：“作为刑事执法门槛的‘重大损失’可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛。”《司法解释（三）》也将上述约定落地成规，即“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。”
四、提高量刑处罚力度
此前《刑法》对于侵犯商业秘密罪的量刑分为两档，即“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”和“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。《修正案（十一）》提高了本罪的量刑处罚力度，将本罪的第二档量刑提高为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”该规定也显示了我国对于侵犯商业秘密行为违法性的重视和打击决心。
五、简评本罪的立法与司法修订
如前所述，《修正案（十一）》和《司法解释（三）》降低了侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高了量刑处罚力度，也推动解决了涉案侵权物品处置等问题。在《修正案（十一）》和《司法解释三》的共同作用下，我国对于商业秘密的刑事司法保护愈加严格周密，可以预见其将对我国知识产权保护体系的完善发挥巨大作用。但是，结合实际案例，本次的立法和司法修订仍存在部分未竟事宜，有待于立法、司法机关在未来结合司法实践予以完善。
第一，关于“以不正当手段侵犯商业秘密”与“违约型侵犯商业秘密”的损失认定标准的问题。在《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）〉的理解与适用》中，立法方面对“以不正当手段侵犯商业秘密”与“违约型侵犯商业秘密”的入罪门槛作出明确区分，原因系立法认为在后一种情况即违约型行为人对商业秘密的占有是合法正当的，社会危害性相对较小。[3]但是，“家贼难防”在商业秘密保护实操中一直属于难点、重点。从结果来看，行为人通过该种方式侵犯商业秘密更易得手，且目前有众多司法实践案例显示，侵权方通过整体招募掌握商业秘密的员工实施侵犯商业秘密的情况非常高发，且对权利方企业造成的实际危害往往更加严重，这种情况下，违约型造成的社会危害性明显远大于普通个别人员的不正当获取型。进一步，由于对于“违约型侵犯商业秘密”仅规定了“可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失”，如果员工违反保密义务将其掌握的商业秘密披露至与权利方具有竞争关系的第三方，该种情况需要进一步查证第三方的销售利润；但与此对应，如果行为人仅是通过不正当手段获取商业秘密披露至第三方，损失数额却反而直接可以按照合理许可使用费确定。在上述两种情形下，第一种情况的案件的社会危害性明显会远大于前者且该类案件高发，但却因司法解释的规定实际增大了该类案件刑事认定的难度，不得不说需要立法或司法层面尽快进行查漏补缺。
第二，修订前“以侵犯商业秘密论”的适用前提是行为人明知或者应知商业秘密来源不合法，而修订后的该类型则仅限于行为人明知的情形，条文表述去掉了“应知”二字。对此，《司法解释（三）》也与《修正案（十一）》的表述保持一致。与此相反，《反不正当竞争法》第九条对“以侵犯商业秘密论”的表述则保留了“应知”的情形。如果按照文义解释，应当理解为，刑事案件中，行为人应知商业秘密来源不合法而获取、使用、披露的行为不再作为“以侵犯商业秘密”论，但该解读较修订前的刑法规定存在缩小打击范围之嫌。如果将“明知”理解为包括知道或者应当知道的情形，例如《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，则上述解释又缺乏法律或者相关司法解释依据，存在突破“罪刑法定”之嫌。因此，该处修订后的实际影响还需留待实务处理中慢慢观察。
第三，本次司法解释未对实务中常见的密点分割情形作出回应。所谓的“密点分割”，是指在侵犯商业秘密犯案件中，行为人主张仅非法使用商业秘密中的部分密点，在该种情况下，行为人因部分使用商业秘密所造成的损失数额如何认定，一直困扰着司法实务。关于该问题，此前司法机关通常按照密点比例进行认定，但该种认定方式在司法实践中往往难以对权利人起到有效保护，因为技术秘密中往往存在其中某个或某几个关键密点是整套技术的核心，其他非核心秘点容易替代，对关键密点的侵犯如果仍按照比例进行认定，很容易使司法实践陷入“抓小放大”的误区。很遗憾，此次的修法并未较好地解决上述问题，仍有待立法、司法机关在今后实务工作中进一步确立明确的裁判标准，定分止争。
[1] 林广海、许常海：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）〉的理解与适用》，《人民法院报》2020年10月29日。
[2] 林广海、许常海：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）〉的理解与适用》，《人民法院报》2020年10月29日。
[3]林广海、许常海：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）〉的理解与适用》，《人民法院报》2020年10月29日。