惟精惟专、防患未然——刑法修正案（十一）后证券市场中介机构如何尽职免责

李晓琤、杨思源 争议解决部 金杜律师事务所

2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案（十一）（以下简称“修正案”），并将于2021年3月1日起正式施行。  此次修正与证券市场直接相关的罪名是“欺诈发行股票、债券罪”、“违规披露、不披露重要信息罪”、“操纵证券、期货市场罪”以及“提供虚假证明文件罪”，其中“提供虚假证明文件罪”更是直接对保荐人等中介机构“看门人”职责的强调和压实。具体如下：

 证监会表态：证券犯罪“零容忍”

从过往司法案例来看，真正以“提供虚假证明文件罪”等罪名追究证券业务中介机构刑事责任的案例并不多，这与我国证券市场监管环境有关。我国对于证券市场的监管一直以来是强行政、弱司法，主要依赖中国证监会和各辖区证监局。作为证券犯罪调查的前端，行政执法机关是否移送涉嫌犯罪的案件有较大自主权，一方面是因为，不同于其他类型犯罪，证券犯罪具有更高的专业性和复杂性，诸多构成要件指标需要专业知识和设备才能监控、发现和判断；另一方面，相较于司法办案机关，证券监管部门对于证券市场行为的监管具有先天便利，这种比较优势客观上赋之以自由裁量的空间，在某种程度上侵蚀了刑事司法领域。[i]

而这次，在修正案表决通过当天，中国证监会即发文表示祝贺，并表达了“零容忍”打击证券期货犯罪的坚定决心，释放了要借助刑事司法强监管的态度。

证券市场中介：勤勉尽责是安全港

作为证券市场的中介机构，在强监管的背景下如何避免误入刑事犯罪的雷区，是不得不思考和注意的问题。中介机构在证券业务开展过程中，出于效率或便捷的考虑，都会有一些行业的惯常做法，而如果以现在更严格的标准审视，不难发现当中也蕴含着风险。下面以不同的主体为视角，试举几例以做说明：

• 保荐人

保荐人责任是此次修正案特别增加的，“提供与证券发行相关的虚假的……保荐等证明文件”，可能构成提供虚假证明文件罪。

在证券发行项目中，以境内A股IPO为例，保荐人在项目进展过程中往往扮演掌舵和协调的角色：掌控项目的大方向，包括架构搭建、融资规模、募投项目等；协调包括发行人、会计师、律师、咨询公司、评估师在内的关系和工作，统筹项目进展。保荐人的任务已然比较繁重，所以，在保荐人向证监会或交易所提供的《招股说明书》等发行文件中的财务、法律或其他部分，考虑到项目人手和进度的关系，较多保荐人会参考会计师和律师或其他中介撰写的工作报告，有些甚至会直接复制进《招股说明书》，包括尽调底稿可能也直接从会计师和律师整理的底稿中拷贝留档。

对于并表范围内子公司及/或资产较多的发行人，企图要求保荐人完全独立于会计师和律师完成财务和法律的尽调确实有较大工作量，但依赖越多意味着风险越高。尽管保荐人内部的内核部门会对文件做审查并提内核反馈意见，但是囿于无法对底稿进行核查，也就存在着无法跳出局限、进而在更广的范围内发现问题的风险。

如果保荐人参考或引用的其他中介的意见存在虚假或不实，将直接导致《招股说明书》或其他发行文件存在虚假或不实，进而存在刑事风险。所以，作为保荐人，应尽可能亲身参与到对相关主体的包括财务和法律的尽调中，尽可能保持独立性。在尽调过程中有针对性地留痕，从而可以充分举证自己已经勤勉尽责，这将为免除“提供虚假证明文件”和“出具证明文件重大失实”的风险提供有力抗辩。

• 资产评估机构

同保荐人一样，资产评估也是本次修正案强调与细化的重点：“提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估……等证明文件，可能构成提供虚假证明文件罪。因标的资产的价值是证券市场交易的核心要素，而价值的确定依赖于评估机构的评估结果。实践中，因委托与雇佣地位的关系，评估机构的评估结论难免受到委托人的影响，存在巨大的刑事风险隐患。

例如，在“林某某，吉林某资产评估有限公司提供虚假证明文件罪案（（2019）吉0302刑初132号）”中，在对标的资产和土地进行评估过程中，评估师没有考虑项目的地理位置和商业网点实际情况，只是通过电话询价，就将商业中心卖最贵的商业网点价格作为参考，据此评估，未有尽到资产评估师职责，盲目出具评估报告；而在委托人看到评估结果后，估算若按此价值进行交易，需要多缴纳巨额税款，于是要求评估公司再向上调整评估值，评估师照做。法院认为，被告单位在对外受理评估业务过程中，受委托方指示，违反相关规定，在署名评估人员没有进行询证、实地比价，亦未实际参与评估具体相关工作的情况下，与企业实际资产严重不符，出具虚增了巨额价值的评估报告，情节严重，其行为构成提供虚假证明文件罪。

又例如，在重大资产重组交易中，在评估机构对标的资产进行收益法评估时，预测的营业收入是否有夯实的依据和可实现性，对行业发展情况和主要产品的预测是否有足够的合理性。

对于这些问题，不仅仅是要满足证监会的反馈问询，在整个业务过程中，都应当以刑事风险的警钟提醒团队，切勿激进、坚守原则；对于数据模型仅能来源于委托人的情形，应做好数据来源的说明工作，包括可以借鉴刑事案件收集证据的“全程录音录像”方式，谨小慎微。

• 律师事务所

同样以A股为例，律师需要在向证监会提交的《律师工作报告》和《法律意见书》中披露主要供应商情况，而对供应商真实性的核查方式之一是函证。实践中，对发行人客户、供应商或者银行存款的函证，往往由负责财务核查的会计师主导，律师、券商可能会请求会计师在发送函证时多制作一份，顺道一起发出，或要求在会计师的函证抬头上加上律师事务所，更有甚者认为财务函证工作无需律师完成而干脆跳过该核查程序。

然而，《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第二十二条、第二十四条，明确要求律师事务所对供应商和银行存款进行函证核查，亦即，律师应当单独制作函证、单独发函收函，更精进一步，发函收函地址亦应为律师事务所办公地址，而不应是发行人或会计师的地址，且应对快递面单留档备查。

证券业务是一套周期性的系统工程，除开上述中介外，还有审计师、评级机构等众多主体，在工作过程中亦有诸多采用不同方式的核查工作，以上只是撷取几个片段。但总而言之，勤谨的工作态度有助于发现项目问题，而时刻保持风险意识和证据意识，则能防刑事风险于未然。

我国证券市场全面推行注册制是必然趋势，而注册制最核心的就是信息披露。比照中国香港证券市场，核心逻辑即是全面、真实的信息披露，哪怕发现问题，也毫不避讳详细说明，至于能否得到市场的青睐和选择，全部交由投资者判断，这既是对专业投资市场的培育，也是对中介机构的保护。

刑事风险救济：按图索骥、步步为营

近几年，证券市场各类造假事件时有发生，对于被裹挟进造假旋涡进而面临刑事风险的证券市场中介机构，应当及时有效寻求救济方案。

第一步，应当组建具有证券市场经验的刑事律师团队及时介入，在证券监管部门调查阶段即予积极参与和正面回应系最理想状态。如前所述，证券犯罪刑事案件的前端调查往往由行政执法机构进行，且行政执法机构具有较大的自由裁量权，即使不能将风险完全消灭，争取使其止步于行政处罚而不移送司法，也是较优的结果。

第二步，若行政执法机构已移送刑事司法程序，那么当事人除应对司法机关对涉嫌犯罪事实的指控外，亦应主动收集、固定业务开展过程中能证明工作已勤勉尽责的证据材料，以客观行为的谨慎性和尽调手段的全面性，证实中介机构开展业务的已尽到相应职责。所以，业务工作过程中的有意识准备和提前布局将提供很大支持。

可以确定的是，修正案实施后，证券市场中介的责任进一步加强、工作量进一步加大，但如能积极主动的严格要求自身，惟精惟专，不断适应高标准的监管，未尝不是一种与市场的共同进步。

[i] 《“刑之繁省，系于罪之众寡”：操纵证券、期货市场罪的回溯与展望》，李晓琤、杨思源，金杜研究院，2020年3月16日。