李政浩、周佳欣 争议解决部 金杜律师事务所
引言
《民法典》正式生效施行前夕，最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称“《民法典担保制度解释》”），对于《民法典》相关制度和规定的理解和适用有重要的指导意义。本文主要关注和探讨《民法典》中新增加的债务加入规则，以及《民法典担保制度解释》对该规则的解释。在《民法典》出台之前，我国法律并未对债务加入作出明确规定，实践中对于债务加入的认定和处理并不统一，由于与保证在功能和效果上具有相似性而容易混淆。对此，《民法典担保制度解释》第三十六条规定了司法实践中如何区分和认定保证、债务加入和其他法律关系的指导原则，对我国民事法律中的债务加入制度作了进一步的诠释和发展，具有重要的理论和实务意义。
一、债务加入的定义及其构成要件
债务加入，又称并存的债务承担，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系之后，与债务人共同向债权人履行债务。债务加入在实践中并不少见，但是在《民法典》出台之前，我国的法律对债务加入并未明确规定，司法实务中对于此类问题的裁判缺少直接的法律依据。[1]
| 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。 |
《民法典》第五百五十二条首次从法律上对债务加入进行了明确的界定：
据此，债务加入应当符合以下构成要件：（1）原债权债务关系有效存在；（2）第三人与债务人约定加入债务或者第三人向债权人表示愿意加入债务；（3）原债务人债务并不减免；（4）将此债务加入的情形通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。债务加入的情形，并不需要征得债权人的同意。[2]
二、债务加入与保证的联系与区别
（一）债务加入与保证的联系
首先，债务加入与保证均体现为在一定条件下，债权人可以请求第三人就原债务履行相应的义务，第三人履行完毕后，原债权债务关系在相应的范围内消失。因此，两者在一定程度上存在相似性：（1）两者都具有担保债权实现的功能；（2）连带责任保证人和债务加入的第三人均承担连带清偿责任。其次，债务加入与保证可能在同一债务中并存。例如，《民法典》第六百九十七条第二款明确：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”
（二）债务加入与保证的区别
虽然功能相似，债务加入与保证也在各方面存在着重要区别：
第一，是否具有从属性不同。 保证是“是主债权债务合同的从合同”[3]，保证债务相对于主债务的从属性体现于成立、移转、内容、消灭等各个方面[4]；而债务加入仅在产生上具有从属性[5]，其系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，即单一债务人增加为二人以上的共同债务人。[6]
第二，第三人的地位不同。债务加入第三人享有与原债务人的同等债务人地位，即只要履行期限届满，无论债务人是否履行债务，债权人均可以要求第三人承担相应的债务。而保证人由于其从属性的地位，不仅可以享有债务人的抗辩权，还可以基于保证合同对债权人主张抗辩权。债权人向保证人主张责任的前提是债务人不履行到期债务。[7]
第三，能否向债务人追偿不同。保证人承担保证责任后享有法定的对债务人的追偿权。债务加入第三人履行债务后是否对债务人享有追偿权则未有明确的法律规定，当事人可对此予以约定。在无约定或约定不明的情形下，对于第三人是否有追偿权存在不同的观点。有观点认为，第三人原则上不能向原债务人追偿，因为其本质上是在履行自己的债务，也有观点基于保证关系中保证人的追偿权而推定第三人拥有追偿权，或认为债务人因第三人履行债务而免除债务构成不当得利，故第三人有追偿权。
第四，成立方式不同。根据《民法典》第六百八十五条“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”因此，保证合同必须在保证人与债权人之间成立。而债务加入有两种形式：第一种形式是第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，第二种形式是第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。这意味着，债务加入有可能在第三人与债务人之间达成合意的情况下成立。
第五，责任的时限不同。债权人主张权利是否受保证期间限制不同。债务加入无需受到保证期间的限制，只受诉讼时效的限制。而保证则需要受到诉讼时效和保证期间的双重限制。[8]
由于存在上述重要区别，实践中如何界定对于第三人承诺履行债务的意思表示究竟构成保证担保、债务加入或是其他合同，对当事方的权利义务有重要的影响，下文我们将结合司法实践就此作进一步讨论。
三、实践中如何判断第三人的意思表示构成债务加入还是保证
《民法典》实施和《民法典担保制度解释》出台前，第三人就债务表达的意思表示构成债务加入还是保证的争议在司法实务中并不少见，司法机关在该问题上通常从以下方面予以审查和认定。
（1）从文义和实际履行判断真实意思表示
在个案中，判断第三人的意思表示是否构成保证抑或债务加入，首先应根据第三人出具的承诺函或当事人之间的协议所使用的文字词句出发。如果其明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情事。[9]
实务中有法院根据个案事实情况认定存在“足以支持偏离文义进行解释的特别情事”，不拘泥于当事方措辞来认定其真实意思表示和法律关系。例如，在厦门市展航货运代理有限公司与厦门市金英实业开发有限公司、厦门市佳昱进出口有限公司海上货运代理合同纠纷案[10]中，金英公司欠付展航公司款项，佳昱公司向展航公司两次出具承诺函，“保证”金英公司还款期限届满时，如展航公司债权未获清偿，则由被告佳昱公司代替金英公司还款。厦门海事法院认为“佳昱公司已于具函后、金英公司还款期届满前，实际履行了部分债务。如佳昱公司的意思表示为保证性质，则与保证责任应在主债务履行期届满后才承担的法理相悖。由此可知，佳昱公司具函的措辞并无明显的保证含义。函中的‘保证’一词，应为佳昱公司向原告履行债务的承诺。本案亦无证据表明原告同意债务转移给佳昱公司，或者债务人金英公司退出债务关系，从保护债权人利益的立法目的出发，被告佳昱公司的代替还款的承诺应为债的加入。”
（2）判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性
如果第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务，则可能构成保证；如果相关当事方意思表示未区分债务之间的主从关系，则可能被认定为债务加入。例如，在青岛新华友建工集团股份有限公司等与王汉峰民间借贷纠纷案中[11]，再审申请人新泰分公司向被申请人王汉峰曾出具《特别声明》，承认其项目负责人从王汉峰处借款系新泰分公司授权所为，公司对借款承担连带责任，将尽快偿还。最高院对此认定，“连带责任保证债务与主债务具有主从关系，而第三人加入债务与原债务则并无主从关系。《特别声明》就新泰分公司对案涉借款债务所承担的连带清偿责任作出了明确承诺，但并未区分新泰分公司所负担债务与案涉借款债务之间的主从关系，王汉峰在一审庭审中所作表述亦对此未予明确。因此，《特别声明》的内容更符合债务加入的特征”。
（3）判断当事人关于义务履行顺位的真实意思
一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务时，保证人方需履行债务或承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。因此，履行顺位可以将一般保证与债务加入区分开来。但是，由于连带保证不具有补充性，因此履行顺位的约定不足以将连带保证和债务加入区分开。当增信文件中出现以债务人到期不履行义务作为增信机构履行义务的前提条件约定时，尚不能单独以此约定认定是否构成保证。如果根据增信文件中的约定，第三人履行债务并不一定债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则可以认定为债务加入。[12]
（4）利益标准
部分案件也采用利益标准区分债务加入与保证。在约定不明的情况下，第三人如果对债务履行有直接和实际的利益，则构成债务加入，否则构成保证。[13]例如在云南旺立达矿业有限公司等与昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷案[14]中，最高院认为，“在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。”在该案中，益安煤矿向中翔集团借款2000万元系用于煤矿改造事宜，益安煤矿的实际出资人和控制人与益安煤矿的经营行为和实际收益存在利害关系，其亦直接参与了本案所涉益安煤矿股权转让和借款过程，故最高院认定实际出资人和控制人“在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任，不仅仅是为了益安煤矿的利益而承担责任，其对此亦有直接和实际的利益”，因此其还款承诺更符合债务加入的特征。
四、《民法典担保制度解释》明确了存疑推定为保证的原则
由于债务加入和保证制度特别是连带责任保证之间相似性和关联性，且实践中当事方签署的承诺文件和履行行为形态各异，不能排除审理法院在综合考虑相关因素仍难以确定案涉法律关系属于保证还是债务加入的情况。对此，《民法典担保制度解释》第三十六条第三款规定了“存疑推定为保证”的原则：
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第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。 第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。 前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。” |
这三款将承诺文件分为分为以下三种情形：（1）如果有提供保证的意思表示的，按保证处理；（2）如果具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示，按债务加入处理；（3）难以确定是保证还是债务加入的，应当将其认定为保证。其中，第三款明确的“存疑推定为保证”的原则系在总结之前司法实践基础上的新发展，也是《民法典担保制度解释》的亮点之一。
在之前的司法实践中，人民法院更多采取“存疑推定为债务加入”的做法。早在2006年作出的信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案二审判决[15]中，最高院认为，判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。该案判决后被载入《最高人民法院公报》，其采用的“存疑推定为债务加入”的做法对后来的司法实务具有指导意义。[16]
有观点对“存疑推定为债务加入”的做法提出了不同的意见，认为基于保护第三人利益的考虑，除非第三人将其债务加入的意思明确地表示出来，原则上即应推定为保证。[17]在总结司法实践和听取各方意见的基础上，《民法典担保制度解释》第三十六条第三款首次明确了“存疑推定为保证”的原则，更加平衡地保护各方合法权益。这将对司法实践产生重要影响，值得法律理论和实务工作者重点关注。
五、第三种可能：既不符合保证也不债务加入的情形
对于第三方承诺文件的性质认定，除了保证和债务加入两种类型之外，是否存在第三种可能性？《民法典担保制度解释》第三十六条第四款给予了肯定的回答：
| 第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。 |
因此，如果承诺文件既不符合保证也不构成债务加入，也不能依据第三款推定为保证的情况下，不意味着第三人不承担任何民事责任。最高院民二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》认为，除了保证和债务加入两种类型外，增信文件还可能构成当事人之间“独立的合同关系”。[18]
上述第四款为司法机关在实践中客观准确认定承诺文件的法律性质留下了空间，有待在个案中根据具体情况予以认定，明晰该款所指情况的适用情况。特别是，当承诺文件约定的权利义务关系复杂、难以定性时，司法机关应按照第三款推定为保证，还是按照第四款判定第三人履行除保证责任和连带责任之外的民事责任？为明晰权利义务关系并防止潜在纠纷，我们建议相关企业在签署承诺文件时应结合《民法典》、《民法典担保制度解释》的相关规定，明确承诺文件的法律性质和权利义务安排。
六、结语
此次《民法典担保制度解释》的出台，对《民法典》规定的债务加入规则在实践中的认定提供了进一步的解释和指引，明确了“存疑推定为保证”的裁判原则，更加平衡地保护各方当事人的合法权益，对于债务增信等方面相关司法实践将产生重要影响，值得相关企业和法律实务工作者重视和关注。
感谢实习生王歆仪做出的贡献
[1] 有个别法院曾在司法文件中界定债务加入的定义，例如《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》（苏高法审委〔2005〕16号）第17条：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”
[2] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社，第581-582页。
[3] 见《中华人民共和国民法典》第六百八十二条。
[4] 参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第86页。
[5] 参见黄立主编：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第626页。
[6] 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第479页。
[7] 参见王利明：《我国<民法典>保证合同新规则释评及适用要旨》，载《政治与法律》2020年第12期。
[8] 参见黄薇主编《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第203-204页。
[9] 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第480页。
[10] 厦门海事法院（2015）厦海法商初字第963号民事判决书。
[11] 最高人民法院(2016)最高法民再322号民事判决书。
[12] 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第480-481页。
[13] 参见夏昊晗：《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》，载《法学家》2019年第6期。
[14] 最高人民法院（2014）民二终字第138号民事判决书。
[15] 最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书。
[16] 参见最高人民法院办公厅编《中华人民共和国最高人民法院公报》（2006年卷），人民法院出版社2007年版，第177-184页。
[17] 参见王利明：《我国<民法典>保证合同新规则释评及适用要旨》，载《政治与法律》2020年第12期。
[18] 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第481页。