王囝囝、李盛 争议解决部 金杜律师事务所
对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保解释》”或“新规”）对金融资管业务的影响，我们在上篇及中篇中从担保物权受托持有、增信文件性质、上市公司对外担保、担保物权登记、抵押预告登记等角度进行了详细探析。本篇我们将从资产收益权回购交易、仲裁与申请实现担保物权程序、担保与破产衔接角度，着重介绍新规的修订及对金融资管业务的影响。择重点概括如下：
一、新规明确特定资产或资产收益权转让及回购交易中让与担保规则的处理方法
（一）特定资产或资产收益权转让及回购交易法律关系的争议
在金融资管领域，尤其是私募基金投资中，以特定资产或资产收益权（如股权收益权、应收账款收益权、基础设施收益权等）转让及回购交易安排十分常见。而司法实践中对该等交易安排特别是资产收益权转让及回购安排法律关系认定分歧较大，存在借款法律关系、新的债权债务关系、新型证券交易法律关系等不同认定。相关案例如下：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称“《九民纪要》”）则从当事人所追求效果意思角度，认为在特定资产收益权转让及回购交易中，卖出回购一方所追求的是获得融通资金，买入返售的一方所追求的效果意思是获得固定的本息回报，据此认定符合借款法律关系特征，应按借款关系处理。[1]而对于信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，《九民纪要》则明确按照让与担保法律关系处理。
（二）新规明确特定资产或资产收益权转让及回购交易中适用让与担保规则的处理方法
按照新规第六十八条第三款规定，在特定资产或资产收益权转让及回购交易的标的物处置上，需按照如下步骤进行处理：
- 判断作为回购对象的特定资产是否自始存在；
- 若自始存在的，则参照第二款处理（即参照让与担保规则处理），即财产已形式上转移至债权人名下且完成权利变动公示的，则债权人对该财产享有优先受偿权；若未完成公示，则不享有优先受偿权；
- 若自始不存在，则依照《民法典》第一百四十六条第二款[2]规定按照实际构成的法律关系予以处理。
但对如何认定资产收益权是否存在，新规并没有明确，有待后续司法实践进一步释明。若转让标的被认定不存在的，该等转让及回购交易具体构成何种法律关系，新规并没有进一步明确，也有待后续司法实践进一步认定。
（三）对金融资管业务的影响
由于资管业务中存在大量底层资产系受让特定资产收益权并约定转让人或指定的第三人回购，作为投资人特别是管理人在从事该类交易时，建议从严把控该等特定资产收益权是否会被认定为自始不存在，若被认定为存在，则参照适用让与担保规则处理，若不存在，则进一步审核是否可能构成借款法律关系情形，若构成则进一步把控是否存在借款行为无效等风险，比如对于不具备放贷资格的主体而言，建议关注：
1.审核是否存在套取金融机构贷款转贷、向其他企业借贷转贷等可能导致借款合同无效的情形[3]。如就“套取金融机构贷款转贷”导致借款合同无效情形而言，《九民纪要》放宽了认定标准[4]，而新的民间借贷司法解释则直接认定只要套取金融机构贷款转贷就导致借款合同无效，不再要求符合“高利”和“借款人事先知道或者应当知道的”的构成要件。
2.审核是否存在构成职业放贷情形。由于放贷业务是国家特许经营业务[5]，若某管理人或投资人仅偶尔一两次从事特定资产收益权转让及回购业务被法院认定为借款法律关系的，则被认定构成非法放贷的可能性较小[6]，但若多次被认定为放贷行为的，可能会构成职业放贷人[7]，进而导致放贷行为无效[8]，以及其他可能的风险。
二、新规明确仲裁约定不阻却债权人提起实现担保物权特别程序
（一）担保合同约定仲裁是否可阻却申请实现担保物权特别程序的争议
在担保合同约定了仲裁条款时，当事人能否向法院申请实现担保物权这一问题，在司法实践中曾存在很大争议：
（二）新规明确仲裁条款的约定并不影响当事人提起实现担保物权特别程序，但如有实质性争议的，当事人对该实质性争议应通过仲裁解决
对于新规该条制定背景，最高人民法院民二庭负责人在答记者问中指出：“因应世界银行优化营商环境要求，着力构建现代动产担保制度，是民法典的重要内容。本解释的很多条文，都体现了优化营商环境的要求……第45条有关担保物权实现程序的规定，体现的是建立高效的担保权执行程序，支持庭外执行这一要求。”[9]
据此，新规认定担保合同中仲裁条款约定并不阻却债权人向法院申请实现担保物权程序。根据新规规定，法院对当事人实现担保物权申请的处理，主要还是要审查当事人对担保物权有无实质性争议、实现担保物权的条件是否已经成就等。同时，该条款也规定了法院对当事人的释明义务，即如存在实质性争议时，法院在作出裁定的同时需要告知当事人可就该等实质性争议向仲裁机构申请仲裁，从而避免当事人对相关条文内涵的误解。
（三）对金融资管业务的影响
新规对于金融资管业务中的债权人而言，无疑是一项重大利好。一方面，债权人可通过与担保人约定仲裁条款，享受商业仲裁一裁终局、保密性强等优势；另一方面，这一仲裁约定也不再影响债权人向法院申请实现担保物权这一相对更为高效的行权途径。据此，对于无实质性争议或争议不大的担保物权，债权人可先尝试向法院申请实现担保物权；如被裁定驳回或驳回部分的，再行申请仲裁，从而提高通过法律手段回收债权的效率。
三、新规进一步完善担保与破产衔接的相关制度
（一）新规中有关担保人担保责任与债务人破产程序衔接的主要规定
就债务人破产程序和担保人担保责任的衔接问题，新规主要从以下几个方面进行规定：
1.担保债务自法院受理债务人破产申请之日起停止计息
此前司法实践中对担保债务在法院受理债务人破产申请之后是否停止计息问题，存在较大分歧。
新规则采取了第一种观点，明确担保债务在法院受理主债务人破产案件后即停止计息，这也与《民法典担保解释》第三条[10]相衔接，回归了担保债务从属性的基本原则。
2.担保责任、担保人追偿权和代位权与债务人破产程序的衔接
（1）在债务人破产程序中申报债权不影响债权人起诉担保人要求其承担担保责任：新规第二十三条第一款继承了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第四十四条第一款[11]规定，明确法院受理债务人破产案件的，债权人有权在申报债权后，另行起诉担保人要求其承担担保责任。
（2）避免同一债务两次清偿和同一债权人重复受偿：新规第二十三条第二款衔接《企业破产法》第五十一条[12]及《民法典》第七百条[13]关于保证人代位权的相关规定，并进一步明确担保人只有在清偿债权人的全部债权后，方可代替债权人在破产程序中受偿；同时，为平衡债权人与担保人之间的利益，该款明确，担保人有权就债权人通过破产程序和担保责任重复受偿的部分要求债权人在担保责任的范围内予以返还。
（3）债务人破产程序终结后担保人继续承担担保责任，但担保人无法再向债务人追偿在破产程序中已减免的债务：新规第二十三条第三款衔接《企业破产法》第九十四条[14]、第一百零六条[15]以及第一百二十四条[16]的规定，一方面支持债权人就其在债务人破产程序中未获全部清偿的部分请求担保人继续承担担保责任；另一方面，鉴于自重整计划或和解计划执行完毕时起，债务人对按照重整计划或和解计划减免的债务不再承担清偿责任，故此时担保人承担担保责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持。
- 债权人在债务人破产程序中怠于申报债权且怠于通知担保人可能会导致担保人担保责任的免除
债务人进入破产程序的情形下，债权人如没有在债务人破产程序中申报债权，担保人很可能要代替债务人履行清偿义务，在这种情况下，就应当允许担保人在履行清偿义务之前提前行使追偿权。否则，一旦破产财产分配完毕，破产程序终结后，担保人将无法再向债务人追偿全部或部分债务。[17]据此，《担保法》第三十二条规定了担保人在债务人破产案件受理后、债权人未申报债权时担保人预先行使追偿权的权利；《企业破产法》第五十一条第二款则明确担保人尚未代债务人清偿债务的，可以其对债务人的将来求偿权申报债权，除非债权人已经向管理人申报全部债权。
但是，如债权人在知道或应当知道债务人进入破产程序，既未申报债权亦未通知担保人的，担保人因为债权人的怠于通知未能在破产程序中就预先行使的追偿权申报债权，在破产程序终结后也无法再向债务人追偿。因此，《担保法解释》第四十五条[18]规定，此时保证人在该债权（追偿权）在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。《民法典担保解释》承继了前述司法解释的规定，同时进一步明确了担保人无法免除担保责任的例外情况，即当担保人系因自身过错未行使追偿权时，担保人的担保责任不能因此免除。
（二）对金融资管业务的影响
在金融资管业务中，如果遇到债务人破产情形，建议投资人和管理人注意以下两点：
- 债务人进入破产程序并不影响债权人起诉担保人，也不影响债权人就在债务人破产程序中未受清偿的部分继续向担保人追偿，据此仍应重点关注保证期间是否已过、登记与约定内容是否一致等与担保有关要素，并及时向担保人发函、起诉等主张担保权利，避免出现不能向担保人行权的风险；
2.建议债权人在得知债务人进入破产程序后及时将该等情况通知担保人，避免因债权人原因导致担保人不能预先行使追偿权而免除其担保责任的风险。
感谢张维强律师、黄荣鑫律师和徐丹妮律师对本文所做的贡献。
[1] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第471页。
[2] 《民法典》第一百四十六条第二款：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
[3] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。
[4] 《九民纪要》第52条：【高利转贷】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。
[5] 《银行业监督管理法》第19条：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
《贷款通则》第61条：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。
此外，参见贺小荣主编《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社，2018年12月底1版，第67至第68页。
[6] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条：法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
[7] 对于构成职业放贷人的判断标准，目前在民事领域尚未有统一标准，《九民纪要》第53条规定：“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”一些地方高级法院已相应制定了职业放贷人的量化标准，比如《依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》（浙高法[2018]192号）、《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》（津高法[2020]22号）、《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》（2019.05.17）等。
[8] 《九民纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。
[9] 参见最高人民法院：“民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》答记者问”，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-284441.html。
[10] 《民法典担保解释》第三条：当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持
[11] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
[12] 《企业破产法》第五十一条：债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
[13] 《民法典》第七百条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
[14] 《企业破产法》第九十四条：按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
[15] 《企业破产法》第一百零六条：按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
[16] 《企业破产法》第一百二十四条：破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
[17] 参见全国人大常委会法制工作委员会《<中华人民共和国企业破产法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社，2012年11月第1版，第295-296页。
[18] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十五条：债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。