宋思宇 张龙 陆震廷 朴程健 乔同超 郝梓朝 争议解决部 金杜律师事务所
一、问题的由来
在本系列文章第二篇中，我们论述了中国证券监督管理委员会（简称“证监会”）制定的部门规章、规范性文件、证券交易所制定的股票上市规则以及上市公司制定的章程、对外担保管理办法等关于上市公司控股子公司对外关联担保须前置履行上市公司层面决议及信息披露程序的规定，共同构成判断上市公司控股子公司对外关联担保越权与否的授权限制规范，且只有符合全部授权限制规范的决议程序才构成有效授权。而判断担保行为越权与否，与该限制规范是外部规范还是内部规范无关；与限制规范的效力层级也无关；与交易相对人是否知道该规范更无关。详见《上市公司违规担保纠纷（二）：控股子公司越权担保的审查标准》
在本系列文章第三篇中，我们强调了最高人民法院（简称“最高院”）通过最新颁布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（简称“《民法典担保制度解释》”）第九条第三款针对上市公司控股子公司的规定，在司法规范层面实现了与证监会、交易所等监管机构规则的统一，妥善解决了相对人（尤其是非银行业金融机构的普通债权人）是否有义务知悉上市公司控股子公司提供对外担保所应履行上市公司层面决议及信息披露程序的争议。详见《上市公司违规担保纠纷（三）：“补齐缺口、重拳出击”——最高院新担保解释速评》
虽然，最高院《民法典担保制度解释》通过明确规范的方式解决了关于上市公司控股子公司对外担保的法律适用问题，但在该解释颁布实施前，司法实践对于上市公司控股子公司（表现形式主要为100%持股结构的子公司或“孙公司”、“重孙公司”等，下同）对外提供关联担保（担保对象主要为上市公司控股股东、实际控制人及其关联方，注：此关联方排除一人公司的唯一股东，下同）是否需经上市公司股东大会决议存在较大争议，主要体现在：
- 有担保权人主张，由于一人公司只有一个股东，故不存在大股东利用关联担保损害公司或中小股东利益的情形。因此，一人公司不存在小股东保护的必要，就担保事项也无法做出关联股东回避表决的股东会决议，故《公司法》第16条第二、三款不适用于一人公司。
- 有担保权人主张，根据《公司法》第16条第二款规定，作为担保主体的子公司或“孙公司”的唯一股东已作出同意担保的股东决定，案涉担保已获得公司最高权力机关的决议授权，为有权担保。
因此，《公司法》第16条是否适用于一人公司，且若适用，则一人公司对外关联担保是否只需其股东作出同意的股东决定即为符合《公司法》第16条规定的授权决议，便成为了需要重点讨论的问题。
二、我们的结论
《公司法》第16条不仅适用于一人公司，而且按照《公司法》第16条第三款规定，鉴于上市公司控股子公司与上市公司具有相同的实际控制人，上市公司控股子公司为上市公司的实际控制人及其关联方提供关联担保的授权决议不应该只要求其唯一股东作出同意的股东决定，而应充分排除实际控制人支配，上升到由存在其他非实际控制人支配股东层面的股东（大）会，通过股东（大）会回避表决方式进行决议，然后再向下逐级依据该决议作出股东决定。只有这样，才能代表上市公司控股子公司的股东是否同意上市公司控股子公司为实际控制人及其关联方提供担保的真实意思，才构成有效授权。
需要强调的是：上述裁判意见的确立，不仅有效解决了上市公司控股子公司对外关联担保应当如何适用《公司法》第16条以及非银行金融机构债权人在不适用证监会、银保监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，简称“120号文”）时如何判断其审查义务的争议。推而广之，更积极的意义在于有效解决了非上市公司的控股子公司对外关联担保的决议程序如何进行以及就相对方是否善意如何进行审查的问题，对有效解决实际控制人利用一人公司股权结构通过关联担保损害公司及中小股东利益问题具有重大示范意义。
对此，我们将结合代理的全国首例通过认定一人公司对外提供关联担保需穿透回避表决，并据此否定上市公司控股子公司对外担保效力的胜诉案例进行分析及阐述。
三、我们的分析
- 《公司法》第16条适用于一人公司，且一人公司对外提供关联担保同样存在排除实际控制人意思支配的需要
首先，《公司法》第16条位于总则部分，并未排除适用于一人公司，且《公司法》第二章第三节“一人有限责任公司的特别规定”中也并未规定一人公司不适用《公司法》第16条。司法实践中，最高院在（2019）最高法民终877号重启捷尔医疗设备有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行金融借款合同纠纷二审民事判决书中也明确了一人公司并不排除适用《公司法》第16条。
因此，认为一人公司不适用《公司法》第16条，缺乏法律依据。
其次，《公司法》第56条仅禁止自然人设立的一人公司不得再设立一人全资子公司，但并未禁止企业法人设立此种结构的公司体系。实践上，存在大量存在多个自然人或机构股东的企业法人作为唯一股东设立的一人公司，该一人公司又另行出资设立一人公司的情形，即存在多层股东结构的一人公司。在这种多层一人公司结构中，只要顶层实际控制人未拥有一人公司100%的投资权益，则一人公司向上穿透的股东层中必然存在除了关联股东、实际控制人及其关联方之外的其他非关联股东的一层股东结构。
因此，除非穿透后的上层股东为一个自然人，则在多层股东结构的一人公司中必存在向上穿透的非实际控制人支配的其他中小股东。
再次，在一人公司从事非关联的正常经营活动情形下，其实际控制人与向上穿透的其他中小股东在所有权利益上不存在冲突，由实际控制人控制公司行使经营权，与中小股东的所有权利益也不冲突。但是，如果是为实际控制人及其关联方提供对外关联担保，则实际控制人与一人公司及向上穿透的中小股东之间将产生直接的利益冲突，一人公司的所有权和经营权即就关联担保事宜产生了分离，需要在决策时排除实际控制人的支配，否则，实际控制人便可以轻松利用法人独资公司结构轻易损害上层持股公司的其他中小股东利益。
因此，在一人公司中，依然存在中小股东利益保护问题。
- 《公司法》第16条从决议机关、表决程序对公司为实际控制人提供关联担保进行限制，目的就是为了彻底排除实际控制人支配，由非利害关系股东决定是否同意公司为实际控制人进行担保
首先，实际控制人对公司进行控制的重要体现即为对公司董事会、法定代表人的控制，如由公司董事会或法定代表人进行决定，则无法排除实际控制人意思支配。因此，只有将关联担保事项提交至公司股东（大）会决议，才能使非利害关系股东获得表决和决定的机会。因此，《公司法》第16条第二款要求关联担保必须由股东（大）会决议。
其次，《公司法》第16条第三款还规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”。根据全国人大法工委对该款的释义，设置“回避表决程序”的立法目的在于：“维护股东大会决议的公正性，避免实际控制人滥用资本多数决的原则，以公司决议的方式谋求与公司利益不符的实际控制人自身利益，损害公司和其他股东的利益，使得公司决议真正体现非利害关系股东的真实意思”，即《公司法》第16条第二、三款通过决议机关、表决程序对公司为实际控制人提供担保进行限制，核心要义就是排除实际控制人对公司的支配，由非利害关系股东来决定是否同意公司为实际控制人进行担保，从而保护中小股东的合法权益。
因此，基于上述立法目的，公司实际控制人不能因为存在一人公司的股权结构而无须履行关联担保的回避表决义务，并减少对其他在一人公司股东上层进行持股的中小股东利益的保护，否则，就可能会产生公司实际控制人通过设置一人公司股权结构规避法定义务，利用关联担保损害其他股东利益的情况，这明显不符合设立一人公司制度以及关联担保回避制度的立法目的。
- 为排除实际控制人支配，对于一人公司为实际控制人及其关联方提供关联担保，应当由存在其他非实际控制人支配股东层面的股东（大）会，通过回避表决方式进行决议，然后再向下逐级依据该决议作出股东决定，才能代表一人公司股东是否同意担保的真实意思
根据《公司法》第16条第二款，一人公司为实际控制人及其关联方担保，需要该一人公司的唯一股东作出决定。而根据《公司法》第16条第三款规定，一人公司股东决定时，受实际控制人支配的股东应当回避表决，而一人公司的股东本身也受实际控制人支配，一旦该股东回避表决，一人公司又因无“其他股东”而不能作出股东决定。即如果机械理解和适用《公司法》第16条，一人公司无法作出同时符合《公司法》第16条第二、三款规定的股东决定。
在此背景下，我们代理案件过程中结合《公司法》第16条第二、三款规定内容及其立法目的，提出了多层股权结构的一人公司，如果其实际控制人并不拥有100%投资权益，则该一人公司在为实际控制人及其关联方提供担保时，需要上升到存在其他非实际控制人支配股东层面的股东（大）会，通过股东（大）会回避表决方式进行决议，然后再向下逐级依据该决议作出股东决定，具体理由如下：
首先，《公司法》第16条的立法目的是在决定是否同意公司为实际控制人进行担保时，彻底排除实际控制人对公司的意思支配。因此，应由排除支配的其他非利害关系股东决定是否同意公司为实际控制人及其关联方进行担保。
其次，在存在其他实际控制人不能支配股东的公司股东（大）会层面排除实际控制人的支配，则可作出符合《公司法》第16条第二、三款的股东（大）会决议。然后该层公司根据其股东（大）会决议，再作为股东，就其设立的一人公司作出股东决定，该股东决定就是排除了实际控制人支配后的股东决定。如果存在多层一人公司的，则按照上述顺序逐级根据上层排除实际控制人支配后的股东决定作出下一层公司的股东决定，直到进行担保的那一层一人公司。只有这样，才能实现排除实际控制人支配后的公司股东，就是否同意其持股的一人公司进行担保作出真实意思表示，以确保一人公司唯一股东所作出的股东决定排除利益冲突因素。
需要强调的是，这样的上升及前置决议程序的适用也与证监会、银保监会120号文第一条第（七）款、第二条第（四）款、证监会上市部《关于执行证监发[2005]120号文有关问题的说明》（简称“《执行120号文说明》”）第二条、第三条有关上市公司控股子公司对外提供关联担保，需要先由上市公司股东大会做出决议，再由上市公司控股子公司的股东作出股东决定的规定是呼应且统一的。
再次，该等决议程序上升及前置的审查并未提高交易成本，亦未加重债权人审查义务。虽然有观点认为，决议程序上升及前置极大地提高了交易成本，债权人不仅需要审查该一人公司的股东决定，还需审查一人公司上层持股公司的股东（大）会决议，变相加重了债权人的审查义务，但该观点缺乏合理性且与事实不符，原因在于：
- 《公司法》第16条第二款本身即要求债权人对被担保主体是否系公司实际控制人进行审查，在公司为其实际控制人提供担保的情况下，债权人对股东（大）会决议的形式审查义务亦要求债权人就依法应当回避表决的股东是否参与表决进行审查。
- 在一人公司为其实际控制人提供担保时，债权人在履行形式审查义务时即应知悉一人公司的唯一股东应当回避表决以排除实际控制人意思支配，相应股东决定并非符合《公司法》第16条第三款的适格决议文件。在此情形下，债权人本身负有更高注意义务，应就是否有效排除一人公司实际控制人支配进行审查，即只有排除了实际控制人意思支配后的股东决定才是有效授权文件。
因此，要求债权人在一人公司对其实际控制人及其关联方进行担保时对上层持股公司的股东（大）会决议进行审查并未实际加重债权人的形式审查义务，债权人不能只主张适用《公司法》第16条第二款而不适用《公司法》第16条第三款。
四、关于《民法典担保制度解释》第十条的适用范围
最高院《民法典担保制度解释》第十条就一人公司为其股东提供担保进行了如下规定：“一人有限责任公司为其股东提供担保后，以违反法律关于公司对外担保的相关规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。一人有限责任公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，其他债权人请求提供担保时的股东承担连带责任的，人民法院应予支持。该股东以一人有限公司具有法人独立地位或者股东仅承担有限责任为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”
我们认为：该条解释规范的是一人公司为其唯一股东提供担保的情形，即针对的是此前有观点认为一人公司为股东担保做不出符合《公司法》第16条第三款回避表决的股东决定而认为一人公司不能为其股东提供担保的主张，与本文所讨论的一人公司为其实际控制人及其关联方提供担保的情形无关，亦不可类推适用。
对于一人公司为其实际控制人及其关联方提供担保的，仍应适用《公司法》第十六条第二、三款规定，由存在其他非实际控制人支配股东层面的股东（大）会，通过回避表决方式进行决议，然后再向下逐级依据该决议作出股东决定，作为一人公司唯一股东作出同意与否股东决定的权源。
另外，如果一人公司是上市公司的控股子公司，则更应当优先适用针对上市公司的特别规定，例如120号文、《执行120号文说明》、《民法典担保制度解释》第九条第三款等。详见《上市公司违规担保纠纷（三）：“补齐缺口、重拳出击”——最高院新担保解释速评》
五、实务建议
结合上述分析以及代理相关案件的经验，我们提出如下建议：
- 存在多层股权结构的一人公司，只要实际控制人对该一人公司并不拥有100%的投资权益，则除为其唯一股东提供担保的情形外，该一人公司为其实际控制人或其他关联方提供对外关联担保时，需要上升到存在其他非实际控制人支配股东层面的股东（大）会，通过回避表决方式进行决议，然后再向下逐级依据该决议作出股东决定。
需要说明的是，由于上市公司属于公众公司，故上市公司体系内的一人公司对于上述决议程序的执行，无论是依据《公司法》第16条，还是依据证监会、证券交易所相关规定以及上市公司自身制定的规则，都是强制性的。
- 担保权人应通过上市公司信息披露公告及工商公示信息等公开渠道审查作为担保人的一人公司与债务人之间的关联或控制关系。若债权人审查发现一人公司系为除其唯一股东之外的实际控制人及其关联方提供担保的，除应审查该一人公司唯一股东是否作出股东决定以外，还应审查一人公司上层持股公司中第一家存在其他非关联中小股东的公司是否作出关联股东回避的股东（大）会决议。
需要说明的是，无论担保权人是否是银行业金融机构，其依照《公司法》第16条，对上述决议程序均负有审查义务。
六、结语
多层股东结构的上市公司全资子公司为实际控制人及其他关联方提供担保，具有较强的隐蔽性和现实风险，司法裁判层面如何进行处理和认定，关涉中小股东合法权益能否得到切实有效的维护，亦关涉上市公司治理质量及资本市场监管秩序。
对上市公司控股股东、实际控制人通过下沉担保主体，利用上市公司控股子公司为自身债务提供担保，规避法定决议程序的，应贯彻落实《公司法》第16条第二、三款关于关联担保决议程序的规定，以上市公司层面的股东大会决议作为上市公司全资子公司股东作出股东决定的最终授权来源。而就封闭公司的全资子公司为实际控制人提供担保，亦应以实际控制人可以实现回避表决层面的公司股东（大）会作出的决议作为授权依据，再逐级向下作出股东决定。
根据《民法典担保制度解释》第九条第三款，上市公司已公开披露的控股子公司对外提供担保，相对人未审查上市公司相关决议公告的，担保合同对上市公司控股子公司不发生效力，且上市公司控股子公司不承担赔偿责任。该规定完全符合《公司法》第16条第二、三款的规范意旨，起到了正本清源的作用，有利于司法裁判与行政监管形成合力，促进资本市场长远、稳定地健康发展。