沙骏 邱林 争议解决部 金杜律师事务所
《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）在总结既往经验的基础上，结合实践中的新问题、新观点，确立了保证制度当中的重大基本问题，包括完善一般保证先诉抗辩权行使的限制、修改对保证方式没有约定或者约定不明确的推定方式、明确保证期间与保证债务的诉讼时效期间的衔接规则等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）在《民法典》的基础上进一步对保证制度予以细化和完善，对一般保证当中保证人的权利界限进行厘清，同时对保证期间适用中的争议问题予以明确，进一步提升了保证担保制度的适用性和操作性。
一、一般保证中保证人权利界限的厘清
（一）一般保证人诉讼利益的保护
1.仅起诉一般保证人的程序处理
《担保制度解释》第二十六条第一款规定：“一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”
本条对一般保证纠纷中仅起诉一般保证人的处理在文义上与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020修正）》（下称“《民诉法解释》”）第六十六条确立的“人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》（下称“《民间借贷解释》”）第四条第二款确立的“人民法院应当追加借款人为共同被告”的规则存在矛盾。
| 《民诉法解释》 | 《民间借贷解释》 | 《担保制度解释》 |
| 第六十六条 因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。 | 第四条第二款 保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。 | 第二十六条第一款 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。 |
根据《民诉法解释》及《民间借贷解释》的规定，在一般保证中，对于仅起诉一般保证人的，法院应当追加借款人（被保证人）为共同被告。而在最高院撰写的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》（下称“《民间借贷理解与适用》”）当中，对于应当追加做了进一步明确：“如果保证人拒绝同意追加债务人的，人民法院应当尽可能地向保证人做释明工作，如果保证人仍不同意，法院也应当以职权追加，因为法律并未规定追加一定要保证人主张或者同意。这样做的好处是避免了通过两个诉讼解决一笔债务的问题。” [1]这一规定侧重于对司法效率的维护。
而《担保制度解释》则采取了严格贯彻一般保证人先诉抗辩权的做法，对于仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉，并且对于法院在此种情况下驳回起诉并未设置任何前提条件或者例外情形。这一规定侧重于对一般保证人的保护，并尊重当事人的意思自治，符合《民法典》平衡债权人与担保人利益的趋势。
然而，由于新发布的《担保制度解释》和修订后的《民诉法解释》《民间借贷解释》均于2021年1月1日施行，不存在新规定优先于旧规定的情况，前述矛盾的存在必然会对该情形的具体司法适用造成影响。
对此，我们认为，前述两种规定均非此问题妥当的解决方式，理由是：
- 《民诉法解释》及《民间借贷解释》的规定过分干预当事人的意思自治，可能违背当事人的意愿强制将债务人拉入到诉讼程序当中，体现出较强的职权主义色彩；
- 《担保制度解释》的规定体现出对当事人意思自治的尊重，表面上绝对维护了一般保证人的先诉抗议权，但是不设置任何前置程序直接驳回起诉又太过武断，将增加当事人的讼累；同时在《担保制度解释》第二十六条第二款[2]仍然认可一并起诉债务人和保证人的情况下，坚持驳回起诉也不甚合理。如果对是否追加债务人进行适当释明之后债权人仍不追加，此时再驳回起诉，既能够最大限度尊重当事人意思自治，同时也能够在部分案件中减少当事人的讼累，节约司法资源，更为合理。
综上我们认为，在债权人单独起诉一般保证人的情况下，法院应当先进行释明，如果债权人坚持不追加债务人的，应当予以驳回；反之，法院应当在追加债务人后继续依法审理。
2.对一般保证人财产保全的限制
《担保制度解释》第二十六条第三款规定：“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”
关于能否对一般保证人财产采取保全措施，此前在实践中存在争议。有观点认为对一般保证人的财产可以采取保全措施，主要理由在于：第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第一百二十五条[3]规定，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告，将一般保证人列为被告当然可以保全其财产。第二，根据《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）第六条[4]的规定，保证人负有偿还债务的义务，所以一般保证人的财产是可以被采取保全措施的。[5]
但是，前述观点并未充分考虑一般保证人的先诉抗辩权。从《担保法》第十七条[6]到《民法典》六百八十七条[7]均明确规定了一般保证人的先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人有权拒绝向债权人承担保证责任。一般保证人承担的是债务人不能承担责任时的替代责任，而财产保全的主要目的是防止判决难以执行进而损害债权人利益，对债务人已经采取充分恰当保全措施的情况下，再对一般保证人采取保全措施似无必要。
《担保制度解释》第二十六条第三款实际上是一般保证人先诉抗辩权在财产保全阶段的延伸，有利于贯彻一般保证人的先诉抗辩权。
（二）能够行使先诉抗辩权情况下一般保证诉讼时效期间的细化与明确
《担保制度解释》第二十八条第一款规定：“一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：
（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；
（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。”
《民法典》第六百九十四条[8]确立的一般保证的诉讼时效期间从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起开始计算。该规定相较于《担保法解释》第三十四条[9]规定的一般保证诉讼时效期间起算时点“从判决或者仲裁裁决生效之日起”更加合理。但是，由于实操中的具体情况较多，《民法典》在对《担保法解释》的前述规定作出修改后，仍需司法解释对一般保证诉讼时效起算的一些特定情形做出界定，为此，《担保制度解释》进一步阐释：
- 如果人民法院作出终结本次执行程序裁定或者基于作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人以及作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力而作出终结执行裁定[10]，自裁定送达债权人之日起开始计算保证债务诉讼时效期间；
- 如果人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前一部分的终结本次执行程序裁定或者终结执行裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算保证债务诉讼时效期间，但是保证人可提供证据证明债务人仍有财产而继续行使先诉抗辩。
本条第一款当中提到的“生效法律文书”不仅包括经过诉讼或者仲裁程序取得的生效法律文书，还包括赋予强制执行效力的公证债权文书。
需要注意的是，根据本条规定开始计算的一般保证债务诉讼时效期间，并不意味着债务人完全丧失了偿债能力，因为在法院作出终结本次执行程序裁定时可能是基于债务人的财产不适合执行、不满足执行条件、申请人不同意执行或者拍卖变卖无法变现等多种原因。如果后续情况发生变化，债务人的财产又具备恢复执行的条件而债权人不申请对债务人恢复执行却执意要求保证人承担保证责任，此时保证人能否再次主张先诉抗辩权以及保证人承担保证责任之后无法向债务人追偿的损失应当如何分担，有待司法实践进一步明确。
（三）不得行使先诉抗辩权情况下一般保证诉讼时效的计算
《担保制度解释》第二十八条第二款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。”
《民法典》第六百八十七条第二款[11]明确规定了在四种情况下一般保证人不得行使先诉抗辩权，但是《民法典》对不得行使先诉抗辩权情形下债权人应当如何向保证人主张权利以及在此情况下保证债务诉讼时效如何起算没有进一步规定。
最高院在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（下称“《合同编理解与适用》”）当中提到：“有疑问的是，一般保证的债权人虽然未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，但却在保证期间内向保证人主张了权利，保证人的保证责任是否消灭？我们认为，此时保证人应当行使先诉抗辩权。如果先诉抗辩权成立，那么保证人不再承担保证责任。因为根据《民法典》第693条的规定，在保证期间内，只要一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人就不再承担保证责任，没有任何例外情况；如果先诉抗辩权不成立，即债权人有证据证明债务人或者保证人符合《民法典》第687条第2款规定的四种情形之一的，保证人的保证责任不消灭，但保证期间使命完成，从债权人主张权利之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”[12]
但是《担保制度解释》第二十八条第二款显然没有采纳前述观点，而是规定在一般保证中债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人能够证明存在《民法典》第六百八十七条第二款规定的不得行使先诉抗辩权的情形，保证债务诉讼时效自债权人知道或者应当知道不得行使先诉抗辩权情形之日起开始计算。
对《担保制度解释》的该款规定，我们认为较最高院在前述《合同编理解与适用》中的观点更具合理性。理由如下：
- 对于主张权利的方式来说，如前文所述，《担保制度解释》第二十六条第一款出于保护一般保证人先诉抗辩权的考虑，不允许单独起诉一般保证人，如果债权人不追加债务人的应当驳回起诉。而《合同编理解与适用》认为可以单独向一般保证人主张权利，显然与保护一般保证人先诉抗辩权的逻辑不符。《担保制度解释》第二十八条第二款规定债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁之后再证明是否存在不得行使先诉抗辩权的情形，符合贯彻一般保证人先诉抗辩权的理念，同时也有利于查明《民法典》第六百八十七条第二款规定的情形是否确定存在。
- 对于诉讼时效起算时点来说，《合同编理解与适用》认为应当从债权人主张权利之日起开始计算保证债务的诉讼时效，这与《民法典》第六百八十七条第二款规定的四种情形没有任何联系，诉讼时效的起算完全取决于债权人的主观意愿，显然不符合诉讼时效的一般原理。对于一般保证的诉讼时效起算，参照《民法典》第六百九十四条第一款[13]的规定，应当从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起开始计算，所以在满足《民法典》第六百八十七条第二款规定的四种情形时一般应当开始计算保证债务的诉讼时效。但是，由于《民法典》第六百八十七条第二款规定的四种情形都是客观情况，如果在债权人对四种客观情形不知情的情况下开始计算保证债务的诉讼时效期间，显然对债权人不公平，也不符合《民法典》第一百八十八条第二款[14]确立的诉讼时效起算的一般标准。所以，《担保制度解释》规定的自债权人知道或者应当知道不得行使先诉抗辩权情形之日起开始计算保证债务的诉讼时效期间更为合理。
在认可《担保制度解释》第二十八条第二款规定的合理性的同时，我们认为本款规定在债权人仅起诉债务人的情形下的适用，存在进一步讨论的空间：
首先，在债权人主动证明存在《民法典》第六百八十七条第二款但书规定情形时，《担保制度解释》第二十八条第二款规定的“债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形”的标准并不明确，对于债权人成功证明存在保证人不得行使先诉抗辩权的情形是否必须等待法院的生效判决书或者裁决书作出，这一问题有待司法实践进一步明确。
其次，无论保证期间长度如何，《担保制度解释》第二十八条第二款规定的保证债务诉讼时效期间均存在经过的风险。因为债权人在对债务人的诉讼中能够证明存在一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形一般需要经过一定的程序，法院最终认定债权人的证据能够证明上述情形时，距离债权人知道或者应当知道该等情形可能已经超过了诉讼时效。
最后，如果法院在审理过程中发现存在《民法典》第六百八十七条第二款但书规定情形，而债权人并未主动提出保证人不得行使先诉抗辩权的主张，此时在计算保证债务的诉讼时效时，是适用《担保制度解释》第二十八条第二款的规定，还是适用《民法典》第六百九十四条第一款的规定？
综上，我们认为，在债权人仅起诉债务人的情形下，为了保障司法效率，同时兼顾债权人与保证人的利益平衡，法院在审理中发现存在《民法典》第六百八十七条第二款但书规定情形时，法院应当向债权人进行释明，告知债权人存在一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形（但并非释明保证债务诉讼时效），债权人可以基于这一事实决定是否对保证人主张权利，进而避免前述问题的出现，既充分保障债权人的利益，同时也不会侵害一般保证人的利益。
二、保证期间适用的疑难问题化解
（一）保证期间经过保证责任消灭，保证合同无效亦不承担保证责任
1.法院具有审查保证期间的义务和职权
《担保制度解释》第三十四条第一款规定：“人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。”
此项规定明确赋予了法院审查保证期间是否经过的义务和职权，否定了法院不能主动审查保证期间是否经过的观点[15]。与法院是否应当主动审查保证期间是否经过这一问题密切相关的是保证期间的性质。据《担保法解释》第三十一条[16]以及《担保法解释》起草者的明确表态[17]，在司法实践中，主流观点认为保证期间属于除斥期间，法院应当主动审查保证期间是否经过。[18]但是，随着理论的发展，越来越多学者认为保证期间不属于除斥期间。[19]另外还有部分观点认为保证期间为“或有期间”，是决定债权人能不能够取得相应权利的期间。[20]
《民法典》及《担保制度解释》明确了保证期间经过的效果为“保证人不再承担保证责任”或“保证责任消灭”。因此不论保证期间性质如何，保证期间经过的结果都是债权人丧失相应请求权，债权人实体权利消灭，而不是胜诉权的消灭，所以要求法院主动审查保证期间是否经过是合理的，这与诉讼时效期间不同。
2.保证期间经过保证责任消灭
《担保制度解释》第三十四条第二款规定：“债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。”
| 《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（下称“《批复》”）（已失效）[21] | 《担保制度解释》 |
| 根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。 | 第三十四条第二款 债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。 |
《担保制度解释》该规定强调了保证期间经过的法律后果为保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，除非有证据证明成立了新的保证合同以外，债权人无权请求保证人继续承担保证责任。
《担保制度解释》在《批复》基础上修改完善，如果债权人能够提供其他合理证据并证明债权人与保证人有订立新的保证合同的意思表示的，也应当认定保证合同成立，这是各方意思自治的当然结果。
我们理解，此项规定的理由在于，一方面保证期间经过保证人不再承担保证责任，债权债务关系实体消灭，该后果不同于诉讼时效期间经过的抗辩权产生效果，所以保证人在通知书上签字、盖章或者按指印一般难以认定重新设定义务；另一方面，保证合同多是单务、无偿合同，保证期间经过与否对于保证人实体权利影响较大，应当对保证人的行为从严解释，一般不认可在此情况下债权人据此主张保证人承担责任的要求。
3.保证合同无效仍可主张保证期间经过的效果
《担保制度解释》第三十三条规定：“保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
本条规定明确了在保证合同无效的情况下，保证人仍然可以主张保证期间经过而免于承担赔偿责任的法律效果。该条规定实际上确立了保证合同当中保证期间条款的独立性，即使合同无效保证期间条款仍然能够发挥作用。
关于保证合同无效能否适用保证期间的问题，在理论及司法实务界一直存在争议。一种观点认为即使保证合同无效，保证期间经过保证人不承担保证责任。例如(2017)最高法民申3769号案例认为：“即使保证合同无效，合同约定的保证期间仍对当事人有约束力，债权人在保证期间内没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。”[22]
另一种观点认为保证期间是对保证责任的限制期间，适用的前提是保证合同有效。如果保证合同无效，保证人承担的是因缔约过失而产生的赔偿责任，并非保证责任，不应当再适用保证期间。例如(2011)民申字第167号案例认为：“在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，依法理，不应适用保证期间，而应适用诉讼时效期间。”[23]
《担保制度解释》作出上述规定，我们理解最主要的理由应当是保证人在合同无效情况下承担的责任应当不高于合同有效情况下应当承担的责任。如果保证期间经过，合同有效的情况下，保证人尚且无须承担保证责任，但是合同无效的情况下，却需要承担合同无效的相应责任[24]，显然对保证人不公平，也不符合合同订立双方的预期。
（二）保证期间的限度与计算的特殊情形
1.保证期间的特殊约定
- 短期保证约定的效力
如果约定短于六个月的“短期保证”，基于当事人的意思自治，应当认可其效力。但是保证期间约定不能过短，否则违背保证制度的法理和诚实信用原则。例如(2012)杭萧商初字第3138号案件提到：“保证期间一天时间过短，该约定过分地限制债权人行使保证债权，违背了诚实信用原则和客观常理，致使债权人翁某某主张保证债权非常困难，对其极度不公，故该约定因与当事人之间的保证合意相违，即应视为没有约定，而适用法定保证期间。”
另外，如果约定的保证期间起算时点在主债务履行期限届满之前，但是终结时点超过主债务履行期限的，此时不适用《民法典》第六百九十二条第二款[25]规定的法定保证期间，此类保证期间约定部分有效，保证期间应从主债务履行期限届满之日起算。
- 长期保证约定的效力
如果约定时间较长的保证期间，在保证期间内主债务诉讼时效已经经过的，保证期间能否继续发生效力的问题，司法实践中存在一定争议。一种观点认为超过主债务诉讼时效的约定有效，不违反强制性规定[26]；另一种观点认为超过主债务诉讼时效部分无效，保证期间应当受到诉讼时效限制。[27]
我们倾向于认为基于意思自治的原理，长期保证约定应当有效，在主债务诉讼时效期间经过的，保证人可以依据《民法典》第七百零一条[28]的规定主张债务人对债权人的抗辩。
2.最高额保证的保证期间计算标准
《担保制度解释》第三十条规定：“最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。
最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。
前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条[29]的规定认定。”
| 《担保法》 | 《担保法解释》 | 《担保制度解释》 |
| 第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 | 第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。 |
第三十条 最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。 最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。 前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。 |
最高额保证中一般会涉及的期间有“债务履行期”“决算期”“保证期间”以及“保证债务诉讼时效期间”，其中对于保证期间与保证债务诉讼时效期间的衔接问题，与普通保证并无二致。在最高额保证中需要着重明确的是决算期、债务履行期与保证期间三者的衔接关系。
关于最高额保证中各种期限，《担保法》及《担保法解释》规定并不清晰。《担保法》第二十七条规定了最高额保证的保证期间，但是从解释论角度多认为此条实际上是关于决算期的规定。[30]《担保法解释》第三十七条对保证期间没有约定或者约定不明时一律规定为六个月，起算时点为清偿期限届满之日或者最高额保证终止之日。同时，《担保法解释》第三十七条新增了“保证人清偿债务期限”这一概念，这一概念与保证期间的区分不无疑问。[31]
《担保制度解释》未再继续采用“保证人清偿债务期限”，如果当事人在最高额保证合同约定“保证人清偿债务期限”等类似概念而未约定“保证期间”的，我们倾向于认为：应当个案分析当事人的真实意思表示，如果通过当事人之间的约定及其他证据能够反映当事人具有约定保证期间意思表示的，可以将“保证人清偿债务期限”等类似约定视为关于保证期间的约定，其效力按照《民法典》及《担保制度解释》的相关规定判断；如果根据当事人之间的约定及其他证据不能反映当事人之间具有约定保证期间的意思表示的，“保证人清偿债务期限”等类似约定不发生效力，应当视作当事人对保证期间没有约定，按照法定保证期间处理。
从《担保制度解释》确立的标准来看，对于最高额保证中保证期间的计算具体分为以下两种情形：
- 对最高额保证期间计算方式及起算时间等有约定
对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。当事人可以对每一笔债权分别约定保证期间的计算方式和起算时间，约定可以不相同，也可以在最高额保证合同中整体约定保证期间的计算方式和起算时间，对于该类保证期间约定的效力按照普通保证进行判断即可。
- 对最高额保证期间的计算方式及起算时间等没有约定或者约定不明
对最高额保证期间没有约定或者约定不明的，此时保证期间一律按照法定期间六个月计算。对于保证期间的起算时点，以连带责任保证为例，应当关注的是债权确定之日及被担保的所有债权的履行期限：
- 如果被担保的所有债权履行期限在债权确定之日已经届满的，以债权确定之日起算所有债权的保证期间；
- 如果全部或者部分被担保的债权在债权确定之日履行期限还未届满的，则以最后到期债权履行期限届满之日开始计算所有债权的保证期间；
- 对于债权确定之日应当参照《民法典》第四百二十三条的规定进行认定，对于债权的履行期间应当参照各个债权文件认定。
需要注意的是，对债权人来说，债务人未按期履行其中某一笔债务的，债权人并不能立即向保证人主张保证责任（参见上图红色部分），只有等到保证期间开始计算之后才能主张保证责任，所以在最高额保证当中某一笔债务的诉讼时效和保证期间的起算时点很可能不一致。因此存在较大可能在某一笔债权的诉讼时效期间已经届满的情况下其保证期间还未开始计算，所以债权人应当重点关注每笔债务的诉讼时效期间，在诉讼时效期间届满之前及时主张权利进而中断诉讼时效期间，以确保保证期间开始计算时主债务不会罹于诉讼时效。
（三）保证期间主张权利的特殊情形
1.多个保证人的保证期间互不影响
《担保制度解释》第二十九条规定：“同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。
同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”
该规定确立了多个保证人之间保证责任相互独立，债权人向其中部分保证人主张权利的并不当然及于其他保证人，如果由于债权人的原因导致保证人无法向其他保证人追偿的，保证人在不能追偿的范围内免除保证责任。
对于同一债务存在两个以上的保证人的，构成共同保证。按照共同保证人之间责任形态划分，分为按份共同保证和连带共同保证。[32]
对于按份共同保证，本质上是按份之债，各保证人之间的保证责任相互独立，债权人只能按照约定的份额向各保证人主张相应保证责任，各保证人相互之间没有追偿权，因此按照合法的方式向其中一个保证人主张保证责任的效果并不及于其他保证人，这一问题并不存在争议。
对于连带共同保证，存在较大争议。在《担保制度解释》之前，司法实践主流观点认为在债权人向连带共同保证的任一保证人主张保证责任的，同时也产生向其他保证人主张保证责任的效果。[33]主要理由在于：（1）连带债务的核心是连带债务人之间的连带性（涉他性），保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，就多数债务人中的一人发生效力的事项，对于其他债务人也发生同样的效力；（2）对《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释〔2002〕37号，已废止）进行解释；[34]（3）类推适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020修正）》（下称“《诉讼时效规定》”）第十五条第二款。[35]
最高院《担保制度解释》并未承认连带共同保证当中债权人在保证期间主张权利的涉他性，但是在最新修订的《诉讼时效规定》第十五条第二款继续承认了诉讼时效期间主张权利的涉他性。对此，我们认为：
首先，《民法典》第五百二十条[36]可以理解为确定了连带债务中不具有涉他效力为原则，具有涉他效力为例外的规则，并明确规定了履行、抵销、提存、免除、混同等债的消灭情形以及债权人的受领迟延等事项具有涉他效力。债权人对连带保证人之一主张保证责任，不属于《民法典》第五百二十条明确列举的情形，故认定其不具有涉他效力，符合连带债务无涉他效力的原则。
其次，从利益衡量角度来看，保证期间是决定保证人保证责任有无的期间，而诉讼时效期间是决定保证人保证责任是否可被法院判决并强制执行的期间。对于保证人来说，保证期间对其利益影响更为重大，保证人有理由期待债权人按照《民法典》第六百九十三条第二款[37]的规定向其主张权利，如果认可债权人在保证期间向保证人主张权利的涉他性，保证人很可能在未被通知的情况下需要承担保证责任，此时对保证人权利影响过大，故应当采取有利于保证人的解释，不认可保证期间主张权利的涉他性。
另外，在不承认保证期间主张权利的涉他性之后，如果债权人不向保证人主张权利的，保证期间经过保证人不承担保证责任，已经承担保证责任的保证人可以在不能追偿的范围内免责。因此债权人应当加强对保证人权利的主张，对于连带责任保证人，债权人需要逐一向连带责任保证人主张保证责任，否则不仅未被主张责任的保证人不再承担责任，已经被主张责任的保证人也可能部分免责。
2.撤诉对主张保证责任的影响
《担保制度解释》第三十一条规定：“一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。
连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。”
本条规定了在保证期间债权人行使权利时存在撤诉情形的影响。一般保证当中撤回起诉或者仲裁申请未再起诉或申请仲裁的，保证期间经过；连带保证中撤回起诉或者仲裁申请未再起诉或申请仲裁的，起诉状或者仲裁申请书副本已经送达保证人视为已经主张了权利。
对于一般保证，保证人享有先诉抗辩权，根据《民法典》第六百八十七条的规定，通常情况下，一般保证人先诉抗辩权消失的前提是主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务。因此，如果认定债权人撤回起诉或者仲裁申请也能够导致保证期间不再计算且保证责任确定的，将会对保证人严重不利，相当于变相剥夺了一般保证人的先诉抗辩权。
对于连带责任保证，保证人不享有先诉抗辩权，债权人在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证责任确定，开始计算保证债务诉讼时效期间。债权人向保证人主张保证责任的方式包括诉讼与仲裁[38]，同时还包括其他合理途径，比如口头催告、书面告知等。连带保证当中关注的是债权人是否向保证人主张过保证责任，所以即使债权人撤回起诉或者仲裁申请，但是起诉状或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，当然视作债权人已经向保证人主张过权利，保证责任已经确定。
需要注意的是，在本条规定的撤回起诉或者仲裁申请情况下，一般保证并未达到保证债务诉讼时效开始计算的条件，故不计算一般保证债务的诉讼时效；连带保证当中，诉讼时效起算时点为法院做出撤诉裁定并送达相关当事人之日[39]。
《担保制度解释》在《民法典》的基础上对一般保证及保证期间制定了许多具有创造力的规定，在细化上位法适用的同时，也为一般保证和保证期间制度的发展奠定了坚实的基础。随着一般保证作为保证的基本形式被确立下来，未来一般保证的相关规定适用范围必将更加广泛；而保证期间本身就是保证制度最复杂也最具活力的部分，这二者一同构成了保证制度当中大家最熟悉又最不熟悉的保证问题。本篇文章也仅仅是从《担保制度解释》的条文本身出发，结合既往的实践观点对相关条文进行简要梳理分析，关于相关条文的更多理论与实务问题有待和大家一同探讨和发掘！
[1]最高人民法院：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第100页。
[2] 《担保制度解释》第二十六条第二款 一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
[3]《担保法解释》第一百二十五条 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
[4]《担保法》第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
[5]详见http://jxfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/03/id/3232733.shtml，江西法院网，2021年2月6日登陆。
[6] 《担保法》第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
[7]《民法典》第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
[8]《民法典》第六百九十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
[9]《担保法解释》第三十四条 人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。
债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
[10] 《民事诉讼法》第二百五十七条 有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：……（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；……（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；……
[11] 《民法典》第六百八十七条第二款 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
[12] 最高人民法院：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社，第1352页。
[13] 《民法典》第六百九十四条第一款 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
[14] 《民法典》第一百八十八条第二款 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
[15] 参见“潘荣荣与徐吉、南京光华城南机电有限公司民间借贷纠纷”，(2016)沪民申2781号，2017.02.08。
[16]《担保法》第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
[17]李国光等:《最高人民法院<关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第141-142页。
[18]持这一观点的案例有：（2016）闽民申1596号、（2016）鄂民再52号、（2016）鲁01民终64号及（2015）深中法商终字第1969号等。
[19]持有这一观点的学者：程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第501页；王利明:《合同法研究》（第4卷），中国人民大学出版社2018年版，第306页；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第113页；王轶：“民法典之‘变’”，《东方法学》,2020年第4期。
[20]王轶：“民法典之‘变’”，《东方法学》,2020年第4期。
[21]该《批复》已经于2021年1月1日失效。
[22]采取这一观点的案例还有：(2011)民申字第1209号、（2011)民四终字第40号等。
[23]采取这一观点的案例还有：(2017)最高法民申4155号等。
[24]具体责任份额及计算方式详见《担保制度解释》第十七条。
[25]《民法典》第六百九十二条第二款 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
[26]详见最高院《关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》（〔2001〕民二他字第27号）及(2016)苏05民终3853号案例。
[27]详见（1999）经字第385号及(2012)宁商初字第61号案例。
[28]《民法典》第七百零一条 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
[29] 《民法典》第四百二十三条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
[30]高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第204页；程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第592页。
[31]秦钰：“论保证期间”，《民商法论丛》，2003年第1号，第484-485页。该文章作者认为：“但笔者倒以为，既然保证人承诺在该1个月内承担保证责任，那这1个月就应当是保证期间了，又怎会再从其届满之日起再算6个月呢？”
[32]对于按份共同保证和连带共同保证的区分及相互追偿权有无问题，参见本系列文章“《<担保制度解释>中的担保人的追偿权》”，此处不赘述。
[33]相关司法实务观点详见：英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案（2002.07.22，云南省高级人民法院，《最高人民法院公报》2002年第6期）、(2011)民提字第266号、(2012)珠中法民二终字第276号、(2015)民申字第2064号、(2016)苏0281民初11384号等。
[34] 该文件已经于2021年1月1日失效。
[35]《诉讼时效规定》第十五条第二款 对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。
[36]《民法典》第五百二十条 部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。
部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。
部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。
债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。
[37] 《民法典》第六百九十三条第二款 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
[38]详见《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》第一条：“本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定的‘向保证人主张权利’和第二条规定的‘向保证人主张债权’，其主张权利的方式可以包括‘提起诉讼’和‘送达清收债权通知书’等。其中‘送达’既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。”
[39] 《民法典》第一百九十五条 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；……。我们理解，撤诉的情形的诉讼时效也应以程序结束即撤诉裁定送达之日重新起算。