实用艺术作品在中国的法律保护（下）

陈军 许燕妹 知识产权部 金杜律师事务所

在《实用艺术作品在中国的法律保护（上）》[1]这一篇文章中，我们从著作权的角度探讨了实用艺术作品在我国的司法保护现状。事实上，由于其兼具实用性和艺术性，具有独创性和可识别性，实用艺术作品完全可能构成我国专利法下的外观设计（*对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计[2]），也完全有可能构成我国反不正当竞争法下的知名商品特有包装装潢。

司法实践中，当事人主张以外观设计或知名商品特有包装装潢保护实用艺术作品并获得中国法院保护的案例并不少见，如：自然人吴某就其狐狸造型的玻璃杯主张并获得了外观设计专利的保护[3]，上海某文具公司就其一款外形构造独特的按动中性笔主张并获得了知名商品特有包装装潢的保护[4]。

一、不同权利保护模式的特点

鉴于实用艺术作品存在著作权、外观设计专利和知名商品特有包装装潢三种权利保护模式，因此，我们有必要对这三种模式各自的特点进行梳理，以分析各模式在实际应用中的利弊，并为在处理具体案件时选择确定对客户权益保护最优的方案提供参考。

为陈述方便，我们整理制作了下表：

概况比较而言：

1. 在权利生成方式上，尽管实用艺术作品自其完成之日起就自动享有著作权保护，并不需要预先办理权利的申请或登记，但是，在实际争议中，法院仍然需要对“涉案实用艺术作品是否达到受著作权保护的条件”进行实质审查。因此，著作权保护模式并不比外观设计专利保护模式或知名商品特有包装装潢保护模式具有优势。
2. 在保护期限上，著作权保护模式具有较明显的优势，特别是与外观设计专利保护模式相比。
3. 在保护侧重点上，著作权保护的是实用艺术作品的独创性和艺术性，外观设计专利保护的是实用艺术作品的新颖性，而知名商品特有包装装潢保护的则是实用艺术作品与知名商品的关联性。
4. 在权利保护范围上，外观设计专利保护模式明确限制的行为只有四种，分别为制造、许诺销售、销售和进口；知名商品特有包装装潢保护模式限制的只有使用行为一种；著作权保护模式限制的行为包括复制、发行、展览、修改等多种，其相应的权利保护范围也最广。
5. 知名商品特有包装装潢的权利实际主要源自商品的知名度和包装装潢的识别商品来源作用，而非作为包装装潢的实用艺术作品本身。由于商品知名度的形成依赖于销售情况、宣传范围、受保护记录等多个因素的综合作用，包装装潢识别商品来源作用的形成亦受到设计本身的显著性、实用性与艺术性的组合方式、包装装潢与权利人之间联系的强弱等多重因素的综合影响，因此，知名商品特有包装装潢保护模式的适用难度相对最大，对权利人提出的要求也最高。
6. 在侵权赔偿问题上，著作权保护模式和外观设计专利保护模式都可以适用惩罚性赔偿，但知名商品特有包装装潢保护模式尚未确立惩罚性赔偿制度。

二、不同权利保护模式的竞合

如前文所述，实用艺术作品的自身特点，决定了它完全有可能既构成作品，也构成外观设计专利，同时又构成知名商品的特有包装装潢。存在权利竞合，权利人在行使权利时就会出现同时主张多项权利的情形，比如在一个案件中主张被诉行为同时侵害了著作权和构成不正当竞争（“情形一”）。另外，由于不同权利的保护期限存在差异，因此，权利人在其中一种权利保护期限届满后，又有可能以另一种权利为基础提出保护要求，比如在外观设计专利权终止后，主张同一款被诉产品又侵犯了其著作权（“情形二”）。

• 情形一

类似情形一的权利竞合，实质是法条竞合，即法律规定的多个权利的构成要件同时或先后得到满足。就原告而言，表现为其就同一客体可主张多种权利；就被告而言，则表现为其同一行为导致了多种法律责任。司法实践中，我们经常讨论的违约和侵权的竞合，实际是从被告的角度规定了原告权利的竞合。对此，我国民法典第186条明确规定了此种权利竞合下的处理方式，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”

就实用艺术作品而言， 我国法律并没有明文规定权利竞合情形下的处理方式。北京市高级人民法院（“北京高院”）在审理2002年某积木块案件的判决中提出，“没有证据表明中国法律对于外国人的实用艺术作品排斥著作权和专利权的双重保护。某公司就其实用艺术作品虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护”。此后，北京高院于2018年4月发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第2.6条则进一步规定，“实用艺术作品中具有独创性的艺术美感部分可以作为美术作品受著作权法保护。专利法、商标法、反不正当竞争法能够提供保护的，不影响当事人对其中具有独创性的艺术美感部分主张著作权法保护”。该规定虽提出实用艺术作品可以通过著作权法保护，但是，“不影响”究竟是指可同时受到多种权利并行保护，还是指当事人可在多种权利中择一主张，抑或多种权利针对保护客体的不同部分各自保护，并不明确。

司法实践中，由于原告主张保护的权利存在一定程度的不确定性和不稳定性（是否构成作品或知名商品特有包装装潢，需要法院审理认定；国家知识产权局授权的外观设计专利也存在被宣告无效的可能），而原告又缺乏必要的专业判断知识，因此，为稳妥起见，原告经常会同时一并主张两种或两种以上的权利。在面对这种情形时，法院的处理方式并不一致：若其中一项主张可以成立，则法院仅对符合条件的主张予以支持[10]；若两项主张均可成立，多数法院认为发生了法律责任竞合，主动释明后要求原告择一主张[11]；个别案例中，也有法院对两项主张都予以支持的情形[12]。

• 情形二

严格地讲，情形二并不属于权利竞合，因为在原告主张保护第二种权利时，第一种权利（基本就是外观设计专利）的保护期限已经届满。情形二之所以会成为问题或引发争议，主要原因在于：外观设计专利权保护期限届满后，该外观设计即进入公有领域，不再具有排他性和独占性，相关公众会对专利权期限届满的法律结果产生信赖利益，认为该外观设计已不再受法律保护，公众可以自由使用。这时，如果当事人可以通过第二种权利继续保护该“设计”，就会出现公众的信赖利益和当事人权益保护相冲突的情形。

1. 外观设计专利权+著作权

有法院认为，当专利权终止，则该专利进入公共资源领域，不再具有排他性和独占性。相关公众基于专利权终止公示的公信力，有理由相信其可以实施已进入公有领域的专利。若允许继续以著作权对其保护，则有损公众的信赖利益，因此对著作权的行使应受到专利制度的限制[13]。例如在某榨菜包装案件中，对于专利权已终止的包装设计，原告主张继续以著作权予以保护。浙江省高级人民法院在再审程序中认为，涉案包装已因专利权终止而进入公有领域，被告使用该包装的行为属于对公有领域的外观设计专利的实施。若继续以著作权对其予以保护，则损害了相关公众对于专利终止公告的信赖利益，即违反了著作权法第四条规定的“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益”[14]。

针对同一类型的案件，也有法院持相反观点。例如：在某壁纸案件中，被告主张涉案外观专利已失效，该设计已进入公共领域，若再对其以著作权保护则损害了公众的信赖利益。一审江苏省常州市中级人民法院法院认为，壁纸上承载了著作权和专利权两种各自独立存在的权利，“一种权利的消灭并不必然导致另一种权利的消灭”。因此，即使外观设计专利已失效，涉案作品仍可受到著作权法的保护。对此观点，二审江苏省高级人民法院法院予以认可，并进一步论述认为，专利权失效后则进入公有领域这一规则对于“在作品基础上获得的外观设计专利”并不适用。因专利权与著作权两者并行不悖，即使专利权届满，著作权仍然存在，并可受到保护。加之若专利权失效涉案图案就进入公有领域，则作品的保护期限实际被缩短为了专利权的保护期限，与法理相悖。因此，本案中壁纸在其外观设计专利权终止后，仍可继续获得著作权法的保护。[15]

2. 外观设计专利权+知名商品特有包装装潢

若外观设计经过权利人的使用和宣传已构成知名商品特有包装装潢，那么专利权终止后，能否依反不正当竞争法对其继续保护？

对此问题，中国法院目前的实际处理意见是基本一致的，认为各项权利各自存在、并行不悖。无论涉案的外观设计的专利权在有效期内还是已经终止，都不影响满足条件的产品作为知名商品特有包装装潢同时或继续受到反不正当竞争法的保护，专利权终止后不应当然导致其他权利同时也失效。最高人民法院在审理某中性笔案件时，也明确提出，“外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域”。如果该商品构成知名商品，且他人使用该外观设计将导致相关公众对商品来源产生混淆误认，则此情形构成不正当竞争，该设计仍可作为知名商品特有包装装潢受到反不正当竞争法的保护。[16]

三、总结与启示

当面临实用艺术作品保护案件时，我们：

1. 审查当事人是否就该实用艺术作品申请外观设计专利，若已申请，是否已授权；
2. 审查该实用艺术作品是否有作为产品的包装装潢使用，若有使用，产品是否构成知名商品，该实用艺术作品作为包装装潢是否已达到指示商品来源作用的程度；
3. 审查实用艺术作品的艺术性，判断是否基本达到美术作品的标准；
4. 在上述前3个问题中，若至少两个问题的答案均为肯定，进一步审查分析对方当事人具体实施的行为，进而选择确定对权利人最有利的保护方案。

[1] 【微信网络链接：由于微信文章的外部链接时效很短，待文章发出时补充后台链接】

[2] 2020年修订的专利法对外观设计的定义作了微调，变更为“对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”

[3] （2018）苏01民初653号

[4]（2010）民提字第16号

[5] （2015）民三终字第2号，（2018）粤03民初581号

[6] 2020年修订的专利法将外观设计专利的保护期限延长至15年

[7] 2020年修订的著作权法第二十四条另增加了“（十三）法律、行政法规规定的其他情形。”

[8] 2020年修订的著作权法自2021年6月1日起施行，修订后的侵权赔偿标准为：1.实际损失（或违法所得或参照权利使用费）+合理开支。故意侵权且情节严重的，前述数额一倍以上五倍以下的赔偿。2. 法院酌定时，500-500万元

[9] 2020年修订的专利法自2021年6月1日起施行，修订后的侵权赔偿标准为：1. 实际损失（或侵权获利或许可使用费的倍数）+合理开支。故意侵权且情节严重的，前述数额一倍以上五倍以下的赔偿。2. 法院酌定时，3万-500万元

[10] (2017)沪 73 民终 279 号

[11] (2007)赣民三终字第19号

[12] (2015)中一法知民初字第 173 号

[13] (2019)浙0784民初9703号

[14] (2014)浙民申字第660号

[15] (2015)苏知民终字第00037号

[16] (2010) 民提字第16号