前言
“新基建”一词在2020年5月被首次写入政府工作报告后，俨然已经成为各地政府重点发展的方向，在政府的大力推动下，国内通信、互联网企业等均纷纷投入“新基建”浪潮中。时隔一年，“新基建”再度出现在2021年的政府工作报告及“十四五规划纲要”中，并与“数字经济”、“数字中国”等概念相衔接，延伸出智能交通、智慧物流、智慧能源、智慧医疗等分支概念，共同成为备受关注的“热词”。
与传统基建相比，新基建项目的建设重点在于5G、物联网、人工智能等新兴技术的运用和落地、信息化硬件软件的集成等，兼具科技与基建的双重属性，上述情况导致新基建项目的建设内容、技术要求、承包主体等都与传统基建项目迥然不同。但另一方面，从目前新基建项目的采购、建设制度来看，因其建设、采购主体一般是政府部门或国有企业，故大多还是按照传统基建项目的方式，开展采购、建设工作。在此过程中，则不可避免地产生新基建与传统采购、建设方式“不兼容”的情形，成为新基建实施过程中的 “雷区”。
在此背景下，金杜结合为新基建项目提供法律服务的实操经验，总结了新基建项目的合规指南系列，以期能够帮助新基建项目中各参建单位合法合规地开展项目工作。
合规要点提示
新基建项目与传统基建项目不同，其核心是新兴技术的运用，而新兴技术通常意味着在相关领域目前还缺乏相应的规范标准。因此，为保证项目整体工作的衔接，在项目正式开展之前，项目业主通常会先行向潜在承包商寻求技术建议或咨询以明确项目的技术标准和要求，甚至会委托潜在承包商为项目编制规划方案、拟定技术规格或提供其他前期服务；而潜在承包商为了争取项目、与建设单位保持良好关系，往往也会同意为项目业主提供上述前期服务，以为后续参与项目实体工作做铺垫。
但，由于目前新基建项目多数仍由政府部门或国有企业主导，根据政府采购、招投标方面的法律规定，为项目前期准备提供咨询服务的潜在承包商（下称“前期服务单位”），可能会丧失项目后续实体工作的投标资格或在投标报价时受到直接影响，进而整体商务安排最终落空或受到严重影响。因此，在新基建项目的政府采购、招投标活动中，前期服务单位需要根据项目整体合约规划，谨慎参与前期准备工作，避开因参与前期准备而导致商务安排受到影响的“雷区”。
案例及规则
A市政府拟组织建设某“智慧城市项目”，其中包含数据中心建设、网络设备升级改造、统一政务云平台建设等内容。因项目缺乏整体的网络运营控制中心线路接入标准，故在正式进行“智慧城市项目”采购前，A市政府委托B企业先行为该项目编制了网络运营控制中心线路接入标准（下称“接入标准”）。
后A市政府对该“智慧城市项目”中的数据中心施工进行招标，并将B企业编制的接入标准作为了本工程的技术规范之一。B企业拟作为联合体成员参与上述施工工作的投标，但被告知：因B企业为项目“前期准备”提供了咨询服务，故其不再具备该项目的数据中心施工的投标资格。
从上述案例来看，A市政府拒绝B企业参与项目数据中心施工的投标，系因B企业为项目的“前期准备工作”提供了咨询服务，故丧失了项目后续工作的投标资格。对于上述问题，我们对现行法律法规有关该问题的规定进行了整理，并将相关规则总结如下：
1. 前期服务单位将丧失后续项目施工招标的投标资格
根据《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令，2013年实施）第35条：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。”
因此，为项目的前期准备工作提供咨询服务的单位，将直接丧失后续项目施工招标的投标资格。究其原因，主要是由于在为项目前期准备提供设计、咨询服务的过程中，前期服务单位可能获取了比其他单位更多的资料和信息，从而在项目的后续施工招标中处于优势地位，对其他投标人造成不公平，且已经与招标人在前期形成了经济利益关系，与招标人存在“利害关系”，故再允许其参与投标将有违招标或政府采购的“公平性”原则。
进一步地，在上述案例中，由于A市政府招标的项目是智慧城市项目中数据中心的施工工程，而B企业为该项目前期准备提供了编制接入标准的咨询工作，并且该接入标准被直接作为该数据中心施工工程的技术标准。因此， B企业的上述行为应构成《工程建设项目施工招标投标办法》第35条规定的“为招标项目的前期准备提供咨询服务”的情况，进而B企业应无资格参加该数据中心施工工程的投标。
2. 除施工招标外，前期服务单位参与项目其他工作的投标也会受到影响
由于前期服务单位与招标人已经就本项目建立了合作关系，再参加项目后续其他工作的投标，将被认定为与招标人存在“利害关系”；在此情况下，若同时被认定为“可能影响投标公正性”，则根据《招标投标法实施条例》第34条第1款：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”，前期服务单位也将因此丧失投标资格；实操中，为避免前期服务单位参与项目后续投标“可能影响投标公正性”的情况（例如获得额外的项目信息等），招标人通常需在招标时充分公开该前期服务单位已完成的咨询成果，并保证各投标人拥有充分足够的时间编制投标文件，例如《深圳市住房和建设局关于明确建设工程招标相关事宜的通知》即规定前期服务单位属于利害相关方，招标人接受利害相关方投标须在招标文件中全面公开有关项目资料，包括已有的项目背景、概况、立项、可研、设计及其他相关资料。
3. 以政府采购服务或货物形式采购的新基建项目，前期服务单位将直接丧失参加项目后续采购的资格
除以工程形式组织建设的新基建项目外，实践中还存在许多按照政府采购服务或货物方式采购的新基建项目或部分工作。根据《政府采购法实施条例》第18条第2款规定：“除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。”同时，对于上述规定，财政部曾作回复：“企业是否能参与投标（指参与过前期规划咨询的企业），关键看所承担的前期技术咨询工作是否包含整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务。如不包括，则该企业可参与同一项目的投标。”
另外，已失效的《财政部关于信息系统建设项目采购有关问题的通知》（财库[2011]59号）曾规定：“在信息系统建设中，受托为整体采购项目或者其中分项目的前期工作提供设计、编制规范、进行管理等服务的供应商，对于理解及把握采购内容具有一定的优势，其再参加该项目的采购活动，存在违反公平竞争原则的可能性。为保证政府采购公平、公正，凡为整体采购项目提供上述服务的法人及其附属机构（单位），不得再参加该整体采购项目及其所有分项目的采购活动；凡为分项目提供上述服务的法人及其附属机构（单位），不得再参加该分项目的采购活动。但属于《中华人民共和国政府采购法》第三十一条规定的单一来源方式采购情形的，不适用本通知。”
从上述规定来看，对于政府采购项目，现行法律法规是禁止为项目前期准备工作提供咨询服务（包括规范编制等）的单位参与项目后续政府采购活动。
4. 从目前立法趋势来看，国家和各地区对于前期服务单位参与后续投标已有限放宽了准入限制，但部分地区设置了更高的中标要求
（1）2020年3月1日起实施的《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》第11条第2款规定：“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”
换言之，对于工程总承包项目，上述规定在沿袭限制前期服务单位参与项目投标的同时，又规定了例外情形，认可在公开已完成的咨询成果的前提下，允许编制前述咨询成果的单位参与项目的后续投标。湖南省[1]和雄安新区[2]也对招标人公开前期咨询资料的情形做了例外规定。
（2）此外，部分地区的地方性法规、规范性文件虽允许前期服务单位参与投标，但将前期服务单位归于“利害关系人”行列，进而对该等投标人设置了更高的中标要求。例如，根据《深圳市住房和建设局关于明确建设工程招标相关事宜的通知》的规定，利害相关方要想为中标人，投标报价还须进入“低价区”，即按照投标报价由低往高排序，利害相关方的排位须在前1/2人数（含与其中投标报价差价不超过1%的投标人）中。[3] 因此，该规定对前期服务单位的报价限制将影响前期服务单位的项目利润，从而影响前期服务单位的商务决策。
合规建议
为应对上述规则，为避免新基建项目实施过程中的合规风险，金杜结合相关项目的实操经验，提供如下防范建议：
1、若潜在承包商计划参与新基建项目后续的实体工作（尤其是涉及施工的工作），则应谨慎参与项目的前期准备（包括规划论证、前期专项咨询、技术规范编制等），避免“因小失大”；
2、在潜在承包商为项目前期准备提供设计、咨询服务后，若项目业主和潜在承包商有意继续进行后续合作，在项目后续招标时（施工工程招标除外），项目业主应（潜在承包商应提请项目业主）注意将该潜在承包商参与完成的前期咨询成果进行充分公开，以免被认定为“影响投标公正性”的情况而使该潜在承包商丧失投标资格；
3、潜在承包商在承揽新基建项目时，应提前关注项目所在地对于利害关系人参与投标的限制性规定（例如，深圳市要求利害关系人进入“低价区”才能中标的规定），并提前做好应对准备。
[1] 《湖南省房屋建筑和市政基础施工总承包招标投标管理暂行规定》（湘建监督〔2017〕76号）第10条规定：“编制项目申请书、项目建议书和可行性研究报告，以及初步设计文件或方案设计的工程咨询服务单位或其附属机构参与投标的，在购买招标文件的同时，将与该招标工程相关的图纸及技术资料（含电子文件）等提交招标人公布，供所有潜在投标人参考。”
[2] 《雄安新区工程建设项目招标投标管理办法（试行）》第14条第2款规定：“前期咨询资料、成果对潜在投标人全部公开的，工程建设项目的可行性研究报告编制单位和方案编制单位可以参与工程总承包项目的投标。”
[3] 《深圳市住房和建设局关于明确建设工程招标相关事宜的通知》第4条关于利害相关方的投标：“招标人在确保招标活动公平、公正的前提下，可在招标公告或招标文件中载明接受利害相关方的投标。但是有证据证明，在招投标期间及招投标前后合理期限内，招标人与利害相关方中标人之间存在不正当行为，且可能影响招投标公平公正的，中标结果无效。招标人接受利害相关方投标应遵循如下规定：
（一）招标人在招标文件中全面公开有关项目资料（含已有的项目背景、概况、立项、可研、设计及其他相关资料）的前提下，可接受为招标项目前期准备提供设计、咨询服务的单位参与后续方案设计、施工图设计、工程总承包（含EPC和设计施工总承包）招标项目的投标，但不得接受其参加全过程咨询或监理招标项目的投标。
（二）招标人可接受与其存在利害关系单位的投标，但是在进入定标程序的投标人中，按照投标报价由低往高排序，该投标人排位未在前1/2人数（含与其中投标报价差价不超过1%的投标人）时，不得确定其为中标人。
（三）同一标段或未划分标段的同一招标项目，单位负责人为同一人或存在控股、管理关系的不同单位同时递交投标文件时，在资格审查阶段，当部分相关单位自愿退出后其中只剩1家单位时，招标人可接受该单位投标，否则应拒绝所有相关单位投标。招标人也可直接拒绝所有相关单位投标。”