作者：虞谊 梁睿龙 张冰月 公司业务部 金杜律师事务所
众所周知，旅游是国民经济和人民生活水平发展到一定程度后必然出现的消费需求，旅游产业是刺激经济增长的重要驱动力。相关统计数据显示，全球旅游经济增速长期高于全球经济平均增速，国内旅游行业近年来也保持着高速发展的态势，旅游收入规模、游客人数、旅游收入占GDP比重均保持高位增长。2020年，新冠肺炎疫情对旅游行业带来了前所未有的冲击和挑战，2020年上半年度的旅游活动几乎全面停滞， 2020年下半年度游客出行量开始回升，相信随着疫情防控形势的持续向好，2021年度旅游行业还将进一步加速恢复，从复工复业走向消费、投资的全面复苏。
旅游景区是旅游产业链的中心环节，既是旅游消费的吸引中心，也是产业面的辐射中心，一直以来都是旅游产业投资的重点，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》亦明确提出要建设一批富有文化底蕴的世界级旅游景区和度假区。鉴于此，本文拟对旅游景区投资中最基础亦最重要的景区经营权相关问题作一简要分析，以期在当前旅游行业和旅游经济加速复苏、旅游景区投资上升到国民经济和社会发展全局战略高度的背景下，为合法合规开展旅游景区投资提供有益参考。
一、概念解析
（一）景区
法律法规层面对“景区”一词并无明确定义，参考《旅游景区质量等级评定管理办法》[1]（2016年7月19日失效）关于申请参加质量等级评定的旅游景区之列举式说明以及实践中的通常理解，“景区”可指所有能够满足游客旅游需求的地点，包括风景名胜区、自然保护区、森林公园、文博院馆、寺庙观堂、旅游度假区、主题公园、游乐园、动物园、植物园等。
（二）景区经营权
法律法规层面对“景区经营权”一词亦无明确定义，学界的主流观点认为景区经营权属于用益物权[2]，景区经营者作为用益物权人，依法对景区相关的不动产或者动产享有直接支配和排他的权利[3]。目前部分地方性规定中亦明确支持景区所有权、管理权和经营权进行分离，由不同主体分别享有前述三项权利。
实践中，景区经营权具体主要体现为景区经营者在景区范围内开发、建设、经营一个或多个景区经营项目的排他性权利。例如，经营者[4]被授予某景区水上经营权的，则该经营者享有该景区内水上经营项目（如游船、龙舟、皮划艇、水上自行车等）排他性的经营权，除被授权的经营者外，其他主体将不能在该景区范围内从事该等经营项目。值得关注的是，若景区经营权涉及的经营项目需经营者依法通过公开方式获取国有建设用地等自然资源的，则景区经营者还需依法遵循建设用地、林地或矿产资源等获取之相关规定。
二、景区经营权获取[5]
1. 授权主体
（1）风景名胜区
根据《风景名胜区条例》之规定[6]，风景名胜区经营权的授权主体应为风景名胜区管理机构，由风景名胜区管理机构与经营者签订经营权合同。实践中，由于部分风景名胜区暂未设立风景名胜区管理机构或基于投资人希望与政府就土地供应、优惠政策等事项达成一揽子安排等其他因素考虑，亦存在地方政府直接与经营者签订经营权合同的情形。
根据《风景名胜区条例》第四条之规定，风景名胜区管理机构由风景名胜区所在地县级以上地方人民政府设置。鉴于此，我们倾向于认为，如经营者与县级以上政府签署风景名胜区经营权合同且经营权合同约定的授权事项在该级政府职权或权利范围内的，则相应经营权合同应属有效。对于实践中可能存在村委会、镇政府、政府平台公司等主体作为授权主体与经营者签署风景名胜区经营权合同，经营者需关注该等主体是否获得有权机构之合法有效授权。
（2）其他景区[7]
目前国家层面的法律、法规并未对除风景名胜区外的其余景区之经营权的授权主体作出明确规定。实践中，其他景区经营权的授权主体通常为景区所在地县级以上人民政府，但也有乡镇人民政府与经营者签署经营权转让合同的案例[8]。例如安徽省岳西县明堂山旅游资源开发经营权的授权主体系安徽省岳西县人民政府；避暑山庄及周围寺庙景区增值服务经营权授权主体为承德市人民政府；安徽省芜湖市繁昌县马仁奇峰景区的特许经营权授权主体为繁昌县孙村镇人民政府。鉴于此，我们倾向于认为，若经营权合同约定的授权事项在授权主体职权或权利范围内的，则相应经营权合同应属有效。
综上，若投资人拟获取景区经营权的，需重点关注经营权授予主体是否适格的问题。对于风景名胜区而言，还需关注该风景名胜区管理机构是否已经设立，若在风景名胜区管理机构已经设立的情形下经营者希望与地方政府约定投资安排的，则投资人可考虑与地方政府、风景名胜区管理机构签署三方协议。
2. 经营权授予的程序及形式
（1）风景名胜区
就国家层面的规定而言，根据《风景名胜区条例》第三十七条之规定，风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。
就地方性层面的规定而言，部分地区通过颁布地方性风景名胜区条例、办法等规定进一步明确了其他公平竞争方式的类型，如《重庆市风景名胜区项目经营权管理办法》将招标、拍卖、挂牌作为确定经营者的公平竞争方式，《桂林漓江风景名胜区水上游览项目经营权管理办法》将招标、拍卖、挂牌、竞争性磋商、竞争性谈判作为经营权授予方式。
实践中，风景名胜区经营权授予以招标方式最为普遍，但其他方式亦不鲜见，例如乐山大佛景区白天水上旅游项目20年经营权、福州市永泰县青云山风景名胜区中的青云山石廊峡谷、白马峡谷、九天峡谷、桫椤峡谷四个景区的旅游经营权均系通过拍卖方式对外出让，武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处磨山景区游览观光车线路经营权招租项目系采用竞争性磋商方式。
值得注意的是，各地的景区管理机构或地方政府在授予景区经营权时采用的表现形式并不统一，授权经营、委托经营、转让等形式较为常见，但也有授予经营者特许经营权、将景区经营权租赁给经营者等形式。我们理解，无论采用何种表现形式，授权主体与经营者的实质权利义务仍系基于合同的约定，如采用特许经营、租赁等有专门规定的形式，则在发生争议时不排除人民法院认为经营权合同应同时适用其表现形式所对应的专门规定之可能。
（2）其他景区
根据《国家林业局关于加快森林公园发展的意见》[9]，利用森林公园内的森林风景资源从事经营性森林旅游项目开发的，须经林业主管部门审核同意。森林公园经营权的获取方式为公开招投标。
除森林公园外，目前国家层面暂未出台其他景区经营权获取的相关规定或政策文件，根据部分地方层面的规定及相关案例的查询，在实践中其他景区的授予方式及表现形式都较为灵活。值得一提的是，有越来越多的地方通过地方性规定对其他景区的经营权授予方式提出了公平竞争之要求，也有一些地方并未出台地方性规定，但实际采用了招标等公平竞争方式确定景区经营者。
综上，我们建议投资人提前关注拟投资景区所在地的地方性规定，确保经营权的取得程序符合相关规范性要求。同时，投资人还可与有权地方政府提前沟通经营权授予的具体形式，避免经营权授予形式对自身商业安排产生不利影响。
3. 经营权期限
目前国家层面的法律、法规并未对景区经营权期限作出明确规定，但部分地区的地方性法规、规章就此有明确规定，如贵州省风景名胜区内整体项目经营期限最长为20年，单个项目经营期限最长为15年[10]，重庆市风景名胜区项目经营权最长期限不超过20年[11]。
实践中，景区经营权期限通常设定在15年至50年之间。如果经营权合同的表现形式自身有最长期限要求的，授权主体通常会遵循该等要求，例如以特许经营权形式给予经营权的，期限一般不超过30年[12]，以租赁形式给予经营权的，期限一般不超过20年[13]。另外，实践中景区授权主体在确定经营权期限时通常会考虑的因素还包括经营者在景区内可能利用的土地使用权对应的最高使用年限、景区总体规划期限（如风景名胜区总体规划为20年期限[14]）等。
4. 经营权获取对价
目前国家层面的法律、法规对于景区经营权授予对价、对价确定依据及收取形式均没有明确规定。实践中常见的景区经营权对价收取形式包括经营权转让费、经营权出让价款、租赁费用、特许经营费等，价款金额的确定流程通常是由授权主体确定底价，意向经营者通过招投标、拍卖、挂牌等公平竞争的程序竞价并依法确定经营权获取对价的金额，但授权主体通过何种形式及标准确定经营权对价之底价暂无明确规定。
需要特别关注的是，对于风景名胜区而言，根据《风景名胜区条例》之规定[15]，风景名胜区经营者应当缴纳风景名胜资源有偿使用费。部分地方性法规、规范文件又做了进一步的强调和细化，如《黔东南州人民政府办公室关于印发黔东南州风景名胜区资源有偿使用费征收管理办法(试行)的通知》中明确了收缴风景名胜资源有偿使用费的对象及范围、收缴的项目及标准、收缴的机构和方式等事项。实践中，部分风景名胜区经营者需同时支付经营权对价以及缴纳风景名胜资源有偿使用费（如乐山大佛景区白天水上旅游项目20年经营权出让合同、剑门关景区内索道、滑索、观光车、玻璃观景平台、讲解服务及翠云廊景区讲解服务特许经营权许可协议均有类似约定），但亦有部分经营权合同仅约定有偿使用费而未约定其他费用支付的（如蜀冈-瘦西湖风景名胜区内部水上游船经营服务许可（权）承包合同即仅约定了支付有偿使用费）。我们建议，投资人可根据项目实际情况将经营权对价与风景名胜资源有偿使用费作通盘考虑。
5. 风景名胜区经营权整体转让问题
建设部于2001年下发《关于对四川省风景名胜区出让、转让经营权问题的复函》，该函明确指出任何地区、部门都没有将风景名胜区的经营权向社会公开整体或部分出让、转让给企业经营管理的权利。2006年出台的《风景名胜区条例》中明确规定风景名胜区内的交通、服务等项目可通过公平竞争的方式确定经营者，因此《风景名胜区条例》的规定实际上已取消前述函件内部分出让景区经营权的限制，但《风景名胜区条例》并未明确风景名胜区经营权能否进行整体转让。
实践中，风景名胜区经营权转让公告及经营权授予合同中均会明确经营权对应的经营项目或经营区域，例如，四川剑门关景区经营权对应项目为索道、滑索、观光车、玻璃观景平台、讲解服务及翠云廊景区讲解服务的特许经营权，天池风景名胜区的授权范围为天池主景区湖面经营权、天池景区道路经营权、马牙山索道经营权、餐饮广场等其他景区经营权服务项目（天池景区游客就餐中心）。
我们理解，无论经营权授予合同作何约定，经营者最终实际享有的风景名胜区经营权均会对应到具体的经营事项，在不违反《风景名胜区条例》对风景名胜区对应的管理职权、门票经营权之转让的限制性规定[16]的情况下，经营者的经营权利应当得到保护，建设部多年来对于景区经营权违规出让的通报案例也可佐证上述观点。当然，为避免可能的不利影响，我们仍建议投资人在签署风景名胜区经营权合同时尽可能避免类似“经营权整体转让”的笼统约定。
三、景区经营权合同的性质
对于景区经营权合同系行政合同还是民事合同，实践中一直存在争议。民事合同系平等民事主体之间为实现经济利益签署的合同，而行政合同系享有行政权力及行政优益性的行政主体与民事主体之间为实现行政管理职能而签署的合同。就景区经营权合同签署主体而言，景区经营权合同的出让方通常为景区管理机构或所在地人民政府，其既可作为民事主体签署民事合同，亦可作为行政主体签署行政合同。就景区经营权合同的内涵而言，既可以理解为出让方为实现合理开发管理旅游资源、监管受让方开发经营活动之行政管理职能而签署的合同，亦可理解为出让方转让景区经营权、受让方支付对价的平等交易合同。
目前的司法实践中一部分认定景区经营权合同为民事合同，一部分将景区经营权转让视为具体行政行为，从而认为应当适用行政复议法、行政诉讼法。前者如百龙天梯公司与赤水市政府的合同纠纷一案[17]以及镇远百龙公司与镇远县人民政府合同纠纷[18]一案，最高人民法院均认定景区经营权合同为民事合同；后者如天台县明岩寺诉天台县街头镇人民政府明岩景区承包开发协议书的具体行政行为案[19]，法院未采纳被告街头镇人民政府提出的与第三人签订的景区承包开发协议是民事行为而非行政行为的观点，并依据行政诉讼法的相关规定判决确认被告将景区承包于第三人的具体行政行为违法。此外，鉴于部分景区经营权系通过特许经营权的形式进行授予，根据《行政诉讼法》[20]之规定，适用特许经营权相关规定的景区经营权产生的纠纷也可能纳入到行政诉讼的受案范围中。
四、景区门票经营权转让问题
根据《风景名胜区条例》第三十条之规定，进入风景名胜区的门票，由风景名胜区管理机构负责出售。根据《关于黄果树风景名胜区景观游览门票管理权属问题的答复》、《建设部办公厅关于对国家重点风景名胜区经营权出让问题的复函》，风景名胜区管理机构不得将门票经营权转让给企业垄断经营。因此，对于风景名胜区而言，门票经营权是禁止进行转让、出让的。实践中为便于经营者对景区进行统一的运营，可能采用以风景名胜区管理机构名义进行门票收取但具体收取人员由经营者指派，政府或风景名胜区管理机构基于合同约定将收取的门票收益以补贴等方式支付给经营者等处理安排。
对于其他景区，法律法规没有禁止门票经营权转让的相关规定，实践中亦存在将门票经营权作为景区经营权的涵盖内容一并转让的案例。如承德避暑山庄景区管委会将景区环山游项目经营权及收益权转让给经营者，安徽省岳西县人民政府将明堂山风景区门票收益转让给经营者。
五、经营权流转及融资
1. 景区经营权流转
规定层面对于经营者在依法获取景区经营权后能否再次对外进行转让以及以何种方式转让均没有明确要求，实践中，经营者能否再次转让景区经营权主要取决于经营者与授权主体之间的约定。通常而言，经营权授权主体不允许经营者再次转让经营权合同项下的整体权利义务，但一般可以有条件的接受经营者就非重点项目引入合作方。
对于可以进行流转的景区经营权，实践中一个比较重要的问题是如何对景区经营权进行评估，客观上景区经营权的评估并无规定层面的障碍，目前在市场上也有较多评估机构可以对景区经营权进行评估，可选评估方法与一般资产的可选评估方法一致，但需考虑的评估要素更加复杂。
2. 景区经营权融资
《关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见》[21]《关于金融支持旅游业加快发展的若干意见》[22]等相关政策文件明确支持经营者将景区经营权中的收费权、经营权进行抵（质）押。
我们理解，除《风景名胜区条例》禁止转让的风景名胜区门票收费权外，其余景区经营权中涉及的各类收费权均可以作为应收账款在中国人民银行征信中心登记设立质权。此外，在授权主体认可且债权人接受的情况下，景区经营权本身也可作为担保物用于融资增信。
综上，本文从规定层面和实践操作层面对景区经营权若干问题进行了简要分析，总体而言，目前国家法律法规层面对风景名胜区的规定较为详细，对于其他景区仅有部分零散规定，部分地区对风景名胜区及其他景区经营权相关事项有地方性细化规定。近年来，除风景名胜区外，投资人依赖自然资源投资打造之风景区、依赖文化或康养等资源投资打造之具有特定主题之景区、主题公园、特色小镇、乡村旅游、文化场馆等，均可能涉及本文阐述之景区经营权事宜，投资人在拟获取景区经营权时需充分关注相应规定要求以及与相关政府积极沟通，在确保合规获取景区经营权的基础上实现自身商业诉求。
[1] 《旅游景区质量等级评定管理办法》第四条：“凡在中华人民共和国境内，正式开业从事旅游经营业务一年以上的旅游景区，包括风景区、文博院馆、寺庙观堂、旅游度假区、自然保护区、主题公园、森林公园、地质公园、游乐园、动物园、植物园及工业、农业、经贸、科教、军事、体育、文化艺术等旅游景区，均可申请参加质量等级评定”。
[2] 《中华人民共和国民法典》第三百二十三条：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。
[3] 《中华人民共和国民法典》第一百一十四条：“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。
[4] 下文将被授予景区经营权的主体统称为“经营者”，景区经营权授予主体统称为“授权主体”。
[5] 鉴于目前针对风景名胜区有较为明确的法律法规，下文我们暂按风景名胜区及其他景区两类分别讨论。
[6]《风景名胜区条例》第三十七条：“进入风景名胜区的门票，由风景名胜区管理机构负责出售。门票价格依照有关价格的法律、法规的规定执行。
风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。
风景名胜区管理机构应当与经营者签订合同，依法确定各自的权利义务。经营者应当缴纳风景名胜资源有偿使用费。”
[7] 鉴于目前针对风景名胜区制定有明确的规定，为方便表述，我们将除风景名胜区之外的其他景区统称为“其他景区”。
[8] 本文中提及的所有案例均系通过百度、巨潮资讯网等公开途径查询获取，仅供读者参考，金杜未对此进行专门的调查与核实。
[9] 《国家林业局关于加快森林公园发展的意见》第十三条“任何经营实体利用森林公园内的森林风景资源从事经营性森林旅游项目开发，都必须经林业主管部门审核同意，按照有偿使用的原则，进行资源资产价值评估，并在一定范围内通过公开招投标的方式取得经营权。”
[10] 《贵州省风景名胜区条例》第四十条：“整体项目特许经营期限最长为20年，单个项目特许经营期限最长为15年”。
[11] 《重庆市风景名胜区项目经营权管理办法》第五条：“…风景名胜区项目经营最长期限不超过20年。法律法规对风景名胜区项目经营设置另有规定的，从其规定”。
[12] 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六条：“基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。
对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。”
[13] 《中华人民共和国民法典》第七百零五条：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同；但是，约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”
[14] 《风景名胜区条例》第十四条：“风景名胜区应当自设立之日起2年内编制完成总体规划。总体规划的规划期一般为20年。”
[15] 《风景名胜区条例》第三十七条：“…风景名胜区管理机构应当与经营者签订合同，依法确定各自的权利义务。经营者应当缴纳风景名胜资源有偿使用费”。
[16] 《风景名胜区条例》第三十七条：“进入风景名胜区的门票，由风景名胜区管理机构负责出售…”；第三十九条：“风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动，不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使…”
[17] 最高人民法院(2015)民二终字第163号民事裁定书
本院认为，2004年赤水市政府为了加快当地旅游业发展，与张家界百龙公司就“四洞沟、燕子岩、十丈洞景区、赤水河元厚至城区河段旅游区的旅游资源开发经营事宜，先后签订了《赤水景区委托经营协议》和《委托经营合同》。上述协议是赤水市政府与张家界百龙公司在充分协商的基础上签订的，协议中对各自的民事权利义务做出了明确的约定，而且，在合同签订后长达八年多的时间里，双方已经依约履行。所以，上述协议的订立是赤水市政府以平等主体的身份设立、变更民事权利义务关系的民事行为，而非赤水市政府单方准许张家界百龙公司的行政许可行为，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效的民事法律关系协议。
[18] 贵州省高级人民法院（2016）黔民初82号民事判决书
本院认为，本案所涉《镇远县旅游景区营销合同书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，是合法有效的民事协议，各方当事人应严格按照合同约定履行自己的义务。
二审中最高人民法院虽撤销了一审判决，但未推翻一审判决认定的合同性质问题。
[19] 浙江省天台县人民法院(2000)天行初字第147号行政判决书
本院认为，明岩寺经省人民政府宗教事务局核准为宗教活动场所，其合法权益应受法律保护。被告依据县风景旅游区管委会的委托经营管理明岩景区，并为发展旅游事业，加快景区建设，促进本地的经济发展，决定将明岩景区承包给第三人开发经营，并无不当。但被告未经原告同意，擅自将风景区内的原告宗教活动场所归其所有，并纳入承包经营范围承包给第三人开发经营使用，侵犯了原告的合法权益，该具体行政行为违法，应予纠正。被告提出与第三人签订景区承包开发协议是民事行为，不是行政行为，不构成行政侵权，理由不成立，本院不予采纳。
[20] 《行政诉讼法》第十二条：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：…（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的…”
[21] 《关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见》“（二十六）…积极引导预期收益好、品牌认可度高的旅游企业探索通过相关收费权、经营权抵（质）押等方式融资筹资…”
[22] 《关于金融支持旅游业加快发展的若干意见》“…（三）鼓励金融机构在依法合规、风险可控和符合国家产业政策的基础上，探索开展旅游景区经营权质押和门票收入权质押业务，积极开展旅游企业建设用地使用权抵押、林权抵押等抵质押贷款业务…”