作者：杨帆 欧阳劲松 尹俊叡 林婉祯 争议解决部 金杜律师事务所

2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）（下称“《刑法》修正案（十一）”），表明国家对证券市场各类违法违规行为将采取零容忍的高压态势。2021年2月27日，全国政法队伍教育整顿动员部署会上着重强调了十二项专项罪名，其中就包括了《刑法》第四百零二条，徇私舞弊不移交刑事案件罪。从立法和司法风向两个角度看，未来会有更多的证券市场违法行为将经过行政处罚程序后进入刑事司法程序。

今年年初，在我们参与办理的一宗内幕交易行政处罚案件中，我们根据案件事实和相关法律规定向监管机构提出本案不存在内幕交易行为的申辩意见，取得了监管机构的认同，最终监管机构认定涉案违法事实不成立，决定结案，对当事人免予行政处罚。但是，行政处罚案件移送司法机关追究刑事责任的标准引起了我们的关注和思考，本文将主要从证据标准的角度，探寻两法衔接的界限。

一、《刑法》修正案（十一）对证券犯罪零容忍之态势

《刑法》修正案（十一）关于证券期货犯罪的条文修改主要涉及欺诈发行行为、信息披露违规行为、操纵市场行为及中介组织人员出具证明文件不实行为。从新旧法对比来看，《刑法》修正案（十一）对于证券期货犯罪的规定，有以下几个特征：一是大幅提高对欺诈发行、信息披露造假等犯罪的刑罚力度，提升了法定刑上限，设置无限额罚金制，增加了违法犯罪成本；二是强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究；三是明晰保荐人等中介机构的“看门人”职责；四是与证券法修订保持有效衔接，扩大对证券种类的认定范围，明确对新型操纵市场行为的责任追究。[1]在当前防范金融风险、强化金融监管的政策之下，司法机关已经开始逐步加强对于证券违法犯罪的追查打击，不难看出，行政处罚与刑事追责的衔接与配合将会日趋紧密。

二、行政处罚与刑事追责的衔接

根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（下称“《移送规定》”）的有关规定[2]，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依法向公安机关移送。结合《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》的有关规定[3]及现有的证券行政执法体制，证券违法犯罪案件的行刑衔接大致如下：

  • 中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）对涉嫌犯罪的证券期货案件，应依法向公安部证券犯罪侦查局移送，由公安部受理并及时审查后，书面通知移送机关是否予以立案。为方便工作的衔接，证监会移送重大、复杂、疑难的涉嫌犯罪案件前，应与公安部就案件的认定和处理意见提前会商。
  • 公安机关应当自接受行政执法机关移送案件之日起3日内依法进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料。

另据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《两高解释》”）第六条，“在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘情节严重’”：（一）证券交易成交额在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；（四）三次以上的；（五）具有其他严重情节的。”

综上，在行刑衔接的实体与程序均有法可循的情况下，一旦相关责任主体被认定为行政违法且达到刑事犯罪标准，证券监管部门应当将案件移送公安机关，由公安机关决定是否追究刑事责任。证券犯罪案件通常具有较高的专业性，在监管机构、公安机关“协同办案”的背景下，由证监会行政处罚后移交公安机关的案件极有可能被刑事立案。笔者认为，行政违法行为和犯罪行为除了获利金额、交易量、行为次数等“量”的区别，还存在证据证明标准上“质”的差异。如果行政处罚中核心事实主要依靠“推定”的方式来认定，那么即便证监会行政处罚后移送公安机关，公安机关应当严格依照刑事诉讼证据标准，而作出不予立案的决定。

三、以内幕交易为例—-探寻“行政处罚”移送“刑事追诉”的证据标准

1. 认定内幕信息及内幕信息敏感期的证据标准

内幕交易行为本质上是一种利用应披露而暂时未披露、对证券市场有重大影响的信息进行证券交易牟取不当利益的行为。根据《证券法》第五十二条等规定[4]，“内幕信息”是指证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。因此，内幕信息应当具有非公开性、重大性、确定性。

其一是非公开性。顾名思义，涉案信息必须是尚未公开、不被社会公众知悉的信息。其二，在判断重大性时，笔者认为应综合运用主客观标准来认定。客观标准是指该信息一经披露，将会对相关证券的交易价格有重大影响，主观标准是指该信息对理性投资者的投资决策有重大影响。另外，信息来源的可靠性、根据特定公司的治理结构信息指向事项的可行性、涉案当事人对相关信息的感知和使用等都应当作为判定内幕信息重大性的考虑因素。比如，某些单方面的交易意向通常难以对股价造成重大影响，故其不符合内幕信息的重大性标准，进而不构成内幕信息。其三，根据证券法的基本理论以及我国证券监管的实践，认定内幕信息除了要看该信息对于证券价格的影响，还需判断该信息实现的可能性，即信息是否具有确定性。一项内幕信息的最终形成往往需要在上市公司层面经历多个环节，包括：产生想法、寻求咨询、实地调研考察、形成初步方案、双方高层磋商会谈、达成初步合作意向、董事会决议、政府部门批准、签订合同协议等等。若当事人知悉该信息时，该信息尚处于很大的不确定性状态，那么该信息不能构成内幕信息。有观点认为，当且仅当存在确定的重组资产并引发实质性动议或筹划时，方可能形成具有“确定性”的信息，进而具有可能影响股票价格的“重大性”。

在认定内幕信息的基础上，根据《两高解释》第五条等规定，“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。“内幕信息形成之日”是指影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间。以重大资产重组事项为例，内幕信息形成的起算点通常根据上市公司《重大资产重组交易进程备忘录》作为参照。

这其中有一种情况值得特别讨论，实践中，最终引发停牌的交易信息并不是最先“出现”的。那么这些边缘性、没有实际引发重大资产重组交易进程，却率先出现的交易信息能否构成内幕信息，进而应否计入内幕信息敏感期呢？笔者对此持否定意见。理由是：在上市公司谋求资产重组的过程中，单方面的意向性信息无法形成实质性动议或筹划，不具备“确定性”，亦无法成为影响股票价格的“重大”信息。因此，证监会在认定内幕信息敏感期时，应该根据上市公司的参与程度，以具体的资产重组项目确定内幕信息并起算内幕信息敏感期。若将边缘的“意向性”项目与实际引发动议、筹划、决策的项目合并计算内幕信息敏感期，会造成内幕信息敏感期的扩大，明显不当。

此外，除了前述的上市公司《重大资产重组交易进程备忘录》，笔者认为以下两个标准也可以作为判断内幕信息确定性的标准：其一是上市公司决策层的参与。根据上市公司的公司治理结构，重大资产重组事项通常应由董事会提案、由股东大会审议，并以股东大会特别决议方式通过。若某个交易信息自始至终没有上市公司决策层参与，就难以引发任何实质性的动议或筹划，进而不具有“确定性”，不构成内幕信息。其二是交易双方的意愿。交易行为是以买卖双方的共同意愿为基础的，单方面的意思表示不能支撑某个交易信息的“确定性”。因此，监管机构在调查过程中，除了收集上市公司方面的有关证据，还应当了解交易对手方的意愿。若监管机构未针对交易对手方决策层参与交易的意愿进行取证，在交易对手方态度并不明朗的情况下，应当认定交易信息的“确定性”因证据不足而无法成立。

2. 认定内幕交易行为的证明标准

从行政处罚案件来看，在证明内幕交易行为方面，目前证券监管机构通常以推定的方式来认定证券违法行为，只要有证据证明当事人与内幕信息知情人产生了接触，并在接触后集中大额交易了相关证券，即可以认定其行为构成内幕交易。2011年，最高院在《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（下称“《纪要》”）第5条中指出：“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立……（5）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”诚然，内幕交易行为隐蔽性强，本身具有一定的复杂性，适用推定的方式可以降低监管机构的举证难度，达到有效遏制内幕交易行为的作用，但广泛适用推定容易在实践中背离“明显优势证明标准”，导致出现错案错罚的风险较高。

而在刑事诉讼中，司法机关对于犯罪事实的证明须达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。尽管在2012年3月29日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《内幕交易罪解释》”）中规定，“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的”，应当认定为“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，该条文表述似乎将行政处罚中常见的“推定”方式上升到了司法解释的高度。但从近期的司法实践来看，在2017年检察机关五件不起诉案件中，有三起均是在证监会已经出具认定函或作出行政处罚的情况下，检察院决定不起诉。笔者认为，在刑事司法程序中，司法机关对“推定证据”仍倾向于独立的评价和认识，严格适用刑事案件的证明标准。因此，当个案中的证据无法形成完整的证据链，仅根据证据之间的关联性单纯以推定的方式不能得出行为人实施证券犯罪行为的结论。

首先，内幕信息领受人接触知情人，不等于知悉内幕信息。根据《纪要》的有关规定，只要证监会能够证明内幕信息领受人与知情人发生接触后交易了相关证券，即完成了内幕信息领受人利用内幕信息交易的证明责任，当事人只能通过作出合理说明或者提供证据等方式以自证清白。因此，公安机关在接受移送后，应当着重审查行为人在申辩过程中提出的说明或者证据是否能够给涉案行为的定性造成“合理怀疑”。其次，内幕信息领受人交易相关证券，不等于利用内幕信息交易。从行为构成的角度来看，“内幕交易行为”的客观方面须同时满足以下条件：（1）内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触；（2）从事与该内幕信息有关的证券交易；（3）相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。笔者认为，关于“相关交易行为明显异常”的认定，应当综合从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定。行为人与内幕信息知情人联络的时间、行为人证券账户资金账户变化时间、交易时间、与内幕信息的形成、变化和公开时间，应达到“高度吻合”或“基本一致”的标准。因此，以下申辩/辩护角度可以考虑：交易行为与内幕信息形成、变化、公开时间无法对应；纵观整体交易期间，对应时间内交易股票数量极小；相较于行为人之前的交易习惯无明显异常；与公开信息反映的基本面无明显背离等角度。

四、结语

从目前的司法实践看，在有关法律法规及司法解释对于证券违法犯罪的规定更为严苛、行政违法与刑事犯罪在法律上与程序上的衔接均有法可循且更为顺畅的当下，证券监管机构认定行政违法事实的证明标准应当更加接近于刑事证明标准，方能维持“控辩审”三方角色的平衡，在严厉打击证券违法犯罪行为的同时，更好地保护行为人的合法权益不受侵害。另一方面，并非所有的行政违法案件均应当移送公安机关刑事立案，除了要满足刑法规定的特定构成要件以外，笔者认为，在证据层面应当达到“排除合理怀疑”的标准，以此作为行政不法事实涉嫌刑事犯罪并移送公安机关的前提条件。

证券市场天然成为不法分子窥觎谋取非法利益之地，近年来证券期货类的刑事案件数量大幅增长，恰好反映了证券市场上的是与非。同时，由于证券案件本身具有的专业性、不法分子作案手法新颖、手段隐蔽以及法律的滞后，监管机构、侦查机关在查办案件的过程中往往十分棘手。因此，为适应现代金融发展的需要，保护证券投资者的合法利益，营造健康有序的投资交易环境，防范金融风险、加强引导、严厉打击和惩处不法行为是证券行业发展的必然趋势。与此同时，在更为严苛的法律与制度之下，我们也应更注重相关法律的配套措施是否完善，更关注对合法权益的保护。

感谢实习生刘昱辰对文章作出的贡献。

[1] 中国证券监督管理委员会：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/202012/t20201226_389489.html

[2] 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020）第三条，“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”

[3] 《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》，“七、中国证监会对涉嫌犯罪的证券期货案件，应按《移送规定》的有关规定，及时向公安部移送。为方便工作的衔接，中国证监会移送重大、复杂、疑难的涉嫌犯罪案件前，应与公安部就案件的认定和处理意见提前会商。”

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第八条，“公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料。”

[4] 《中华人民共和国证券法》（2019）第五十二条，“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。本法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件属于内幕信息。”