作者：吴青 周悦霖 合规业务部 金杜律师事务所
内容提要：本文将对生态环境损害赔偿磋商与诉讼中的以下11个常见问题予以探讨，
- 生态环境损害赔偿权利人包括哪些级别的人民政府？
- 省级、市地级权利人能否指定区县、乡镇、街道一级的相关部门或机构开展具体工作？
- 省内跨市、市内跨区的生态环境损害赔偿案件如何处理？
- 适格权利人在其权限范围内可以指定哪些部门开展生态环境损害赔偿工作？
- 生态环境损害赔偿义务人如何确定？
- “应赔尽赔”怎么理解？
- 生态环境损赔偿中的损害调查如何开展？
- 生态环境损害评估鉴定如何依法开展？
- 生态环境损害赔偿磋商程序有什么要求？
- 生态环境损害赔偿诉讼制度有哪些方面需要进一步完善？
- 生态环境损害修复监督管理应注意什么问题？
生态环境损害赔偿制度改革是生态文明体制改革的重要组成部分，也是全国各地在生态环境保护工作中正在大力推进落实的内容。党的十八大和十八届三中、四中全会把生态环境损害赔偿作为生态文明制度体系建设的重要组成部分，要求实行最严格的损害赔偿制度，把环境损害纳入经济社会发展评价体系[1]。2015年4月，中共中央、国务院发布《关于加快推进生态文明建设的意见》，提出要“基本形成源头预防、过程控制、损害赔偿、责任追究的生态文明制度体系”。2015年9月，中共中央审议通过《生态文明体制改革总体方案》，再次明确提出严格实行生态环境损害赔偿制度。2015年12月，中办、国办印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下称《试点方案》），在全国7个省（市）开展了改革试点工作。2017年12月，中办、国办印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下称《改革方案》），明确自2018年1月1日起，在全国试行生态环境损害赔偿制度。
2020年3月，财政部、自然资源部、生态环境部等发布了《生态环境损害赔偿资金管理办法（试行）》，明确了生态环境损害赔偿金、赔偿义务人、权利人的概念，规范了赔偿资金的收缴、使用范围以及监督和考核等内容。2020年8月，生态环境部、司法部、财政部、自然资源部等发布了《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（以下称《推进意见》），对地方开展相关工作提供了业务指导。2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）正式施行，明确规定了生态环境损害的修复和赔偿责任，以及赔偿的形式和范围，生态环境损害赔偿制度通过立法予以确立。
与此同时，2014年10月，原环境保护部将《环境污染损害数额计算推荐方法（第Ⅰ版）》修订更名为《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》，并印发了《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估 推荐方法》。2021年1月1日，《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关键环节 第1部分：总纲》等六项国家标准正式实施，生态环境损害鉴定评估技术支撑体系基本建立。
2019年6月4日，最高人民法院发布《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行) 》（以下称《若干规定》）（2020年12月29日根据《民法典》进行了修正），对于司法实践中亟待明确的生态环境损害赔偿诉讼受理条件、证据规则、责任范围、诉讼衔接、赔偿协议司法确认、强制执行等问题予以规定[2]，为生态环境损害赔偿制度推进提供了司法保障。
2020年9月22日，生态环境部召开了全国生态环境损害赔偿制度改革工作推进视频会议（以下称“视频会议”）。视频会议指出，生态环境损害赔偿相关立法取得重大突破、工作机制初步形成、技术规范初具框架、案例实践取得较大进展，生态环境损害赔偿制度框架在全国范围内初步构建。
目前，我国31个省（区、市）和新疆生产建设兵团都已印发了省级改革实施方案。截至2020年11月，有363个设区的市印发市级实施方案；各地共制定磋商、调查与鉴定评估、资金管理等相关配套文件313个。[3]对于一些常见且缺少国家层面文件依据的问题，各地纷纷在规则制定和实践操作层面进行了探索和创新，为生态环境损害赔偿制度改革提供了有益的地方实践经验。
生态环境损害赔偿制度框架虽已基本建立，但由于目前相关政策法规、司法解释规定仍较为原则，实践中还有一些争议问题暂未具有明确的依据。基于此，根据我们近几年参与处理此类问题的相关经验，结合各地生态环境损害赔偿磋商和法院司法审判案例，我们将在本文中对生态环境损害赔偿磋商及诉讼常见问题予以探讨，希望为政府部门及义务人在处理生态环境损害赔偿相关问题时提供一些参考。
问题1：生态环境损害赔偿权利人包括哪些级别的人民政府？
《改革方案》规定：“国务院授权省级、市地级政府（包括直辖市所辖的区县级政府，下同）作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。”与《试点方案》相比，《改革方案》将权利人范围从试点地方的省级政府扩大到全国各市地级政府，由此可见逐步扩大权利人主体范围是改革的总体方向。
各地区大多沿用了国家层面的规定，即明确由省级、市地级政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。然而，也有部分省市（例如海南省、江苏省无锡市、吉林省长春市、陕西省商洛市）对此作出了突破性规定，授权县（市）区级人民政府承担生态环境损害赔偿权利人的角色。
《民法典》第一千二百三十四条和一千二百三十五条仅规定“国家规定的机关”有权就生态环境损害要求侵权人承担修复、赔偿等义务，而国家层面规定并未授权市地级以下的主体作为生态环境损害赔偿行为人。因此，如仅通过地方规范性文件或省级或市地级权利人的直接指定将权利人主体范围扩大至区县级或以下，可能会被认定为缺乏合法的权利来源。
在多个县级或以下人民政府或生态环境部门提起的生态环境损害赔偿诉讼中，法院曾以原告主体不适格为由裁定驳回起诉。例如，2019年，浙江省丽水市某县人民政府向浙江省某县人民法院提起生态环境损害赔偿诉讼。法院作出(2019)浙1121民初4042号民事裁定书，认定：“根据2019年6月5日施行的《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》……本案中原告不属于上述规定的适格原告，不符合起诉条件……鉴于本案已经受理，故驳回起诉。”
虽然扩大权利人主体范围是生态环境损害赔偿制度改革的方向，但当前阶段，区县及以下级别的政府缺少作为生态环境损害赔偿权利人的明确依据；另外，指定区县及以下界别的相关部门或机构开展生态环境损害赔偿具体工作在大多数地方也缺少依据。从实操层面来看，部分县级及以下级别的政府也尚不具备处理生态环境损害赔偿案件相关专业能力。因此，权利人范围的扩大需十分谨慎，应全面考虑生态环境损害赔偿相关能力建设问题。
问题2：省级、市地级权利人能否指定区县、乡镇、街道一级的相关部门或机构开展具体工作？
《改革方案》规定：“省级、市地级政府可指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体工作。”但对于可指定的“相关部门或机构”是仅包括同级还是也包括下级，国家层面规定未予明确。
经梳理归纳地方规定，我们发现部分地区明确规定“相关部门或机构”是指权利人同级的部门或机构；部分地区虽未明确，但依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(2015修正)相关规定，我们理解如无其他规定，“相关部门或机构”也应指同级部门或机构。只有少数地区，包括宁波市、杭州市，明确规定权利人可以指定下级部门或机构承办具体工作。还需注意，上述文件都仅是明确相关部门或机构可以开展具体工作，而非指定相关部门或机构作为权利人。
司法实践中，存在法院认定县级生态环境分局不属于市级权利人指定的部门或机构，从而裁定原告主体不适格的案例。例如，2020年，山东省日照市生态环境局某县分局向日照市中级人民法院提起生态环境损害赔偿诉讼。法院作出(2019)鲁11民初298号民事裁定书，认定：“根据《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第一条规定……日照市生态环境局某县分局并非日照市人民政府指定的相关部门、机构，其提起生态环境损害赔偿诉讼，诉讼主体不适格。……驳回日照市生态环境局某县分局的起诉。”
问题3：省内跨市、市内跨区的生态环境损害赔偿案件如何处理？
《改革方案》和《生态环境损害赔偿资金管理办法(试行)》均规定：“省域内跨市地的生态环境损害，由省级政府管辖；其他工作范围划分由省级政府根据本地区实际情况确定。”
各省/市级地区普遍沿用了国家层面的规定，即规定省级政府管辖省域内跨市地的生态环境损害赔偿案件。
但山东省、江苏省对于前述规定作出了突破。其中山东省规定，跨设区的市的生态环境损害赔偿案件中，由设区的市协商开展工作，设区的市协商不成、具有重大社会影响这两种情形的才由省政府管辖；江苏省则赋予了省政府在本省区域内跨设区市的生态环境损害磋商不成的情形下的选择权，可以自己起诉，也可以指定其中一个设区的市政府起诉，但未明确选择该两种方式应满足的具体条件。
我们认为，省政府作为权利人统一协调省内跨市地索赔事宜、市政府作为权利人统一协调市内跨区县索赔事宜更为适当。
首先，多点危险废物倾倒、流域水污染等重大、复杂、损害范围面广、社会影响较大的生态环境损害案件中易涉及跨行政区域的情形。为确保适用统一的标准对在不同地区发生的生态环境损害进行调查、鉴定评估、修复方案编制、修复效果后评估等，在跨市地案件中由省级政府统一进行统筹协调似乎更为公平。如各市分别进行损害评估，则可能导致差异较大乃或存在矛盾、重复计算的评估结果，可能导致程序拖延，也不利于生态系统的整体修复。
其次，由省政府就跨市生态环境损害进行统一开展索赔也可以一次性解决问题，更为高效。相反，各市分头索赔则可能因为缺乏统一协调，导致义务人需应对此起彼伏的索赔请求、承担沉重负担，其责任承担范围始终处在不确定状态，索赔工作也无法有效推进。例如我们协助处理的一家涉嫌固体废物在安徽被倾倒的企业在三年多的时间内陆续收到该省内多个倾倒地市、县级生态环境部门分别提出的索赔请求，企业花费了大量精力应对；但同时索赔主体对生态环境损害赔偿的相关规定缺乏透彻了解，导致出现了多次无依据、不合理、程序错乱、无法实质推进的索赔。如由专业能力较强的省级部门统一协调，则更有利于索赔高效推进。
另外，跨市地的生态环境损害赔偿案件中由各地市分头索赔，还可能存在赔偿资金分配不公平、地方保护主义干扰等方面的问题，而由省政府作为权利人更有利于统筹解决相关问题。
同理，我们理解在一个市内跨区县的生态环境损害赔偿案件也是由市级权利人统一协调更为妥当。
问题4：适格权利人在其权限范围内可以指定哪些部门开展生态环境损害赔偿工作？
《改革方案》规定：“省级、市地级政府可指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体工作。省级、市地级政府及其指定的部门或机构均有权提起诉讼。”《推进意见》规定：“赔偿权利人可以根据相关部门职能指定生态环境、自然资源、住房城乡建设、水利、农业农村、林业和草原等相关部门或机构负责生态环境损害赔偿的具体工作。生态环境损害赔偿案件涉及多个部门或机构的，可以指定由生态环境损害赔偿制度改革工作牵头部门负责具体工作。在健全国家自然资源资产管理体制试点区，受委托的省级政府可指定统一行使全民所有自然资源资产所有者职责的部门负责生态环境损害赔偿具体工作；国务院直接行使全民所有自然资源资产所有权的，由受委托代行该所有权的部门作为赔偿权利人开展生态环境损害赔偿工作。”
部分地方对指定部门的范围进行了扩展，将卫生健康委（例如四川省）、交通运输部门（例如安徽省）、园林文化部门（例如杭州市、南京市、长春市）、畜牧部门（例如辽宁省）、安监部门（例如新疆维吾尔族自治区和新疆生产建设兵团）、财政部门等列入可指定负责生态环境损害赔偿具体工作的部门的范围。
在可指定部门的职能分工方面，目前仍存在不明确之处，在不同部门的职能分工上易存在重叠，例如生态环境部门和自然资源部门在生态环境损害赔偿工作中的分工应如何界定，容易产生争议。
对此，部分地方也尝试对各部门的职能分工进行了细化，例如：
- 《商洛市生态环境损害赔偿制度改革实施方案》规定：“自然资源部门负责因采矿（包括采石）活动造成的矿山地质环境损害和国土空间开发、耕地占用生态环境损害的索赔工作；生态环境部门负责因污染环境造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素损害的索赔工作；城市管理部门负责城市园林、绿地生态环境损害的索赔工作；水利部门负责水资源环境损害，因河道采挖、水土流失造成的生态环境损害的索赔工作；农业农村部门负责农业环境损害，水生野生动植物、农用地、渔业水域以及农业生物物种资源生态环境损害的索赔工作；林业部门负责野生植物、动物等生物要素损害，森林资源损害，林业环境损害，及所管辖自然保护区、风景名胜区、森林公园、重要湿地、自然遗产生态环境损害的索赔工作。”
- 《南京市生态环境损害赔偿实施办法（试行）》规定：“市生态环境局负责办理因污染环境造成的生态环境损害赔偿的具体工作。市规划和自然资源局负责办理国土资源环境损害赔偿的具体工作。市绿化园林局负责办理林业资源、风景名胜区资源环境损害赔偿的具体工作。市农业农村局负责办理农业生物、水生生物资源损害赔偿的具体工作。市水务局负责办理水资源生态环境损害赔偿的具体工作。市司法局配合相关部门处理生态环境损害赔偿中的涉法涉诉问题。市财政局负责生态环境损害赔偿资金管理工作。市中级人民法院依据管辖权负责有关生态环境损害赔偿案件的审判工作。”
在指定程序方面，国家及地方层面规定通常仅明确可以指定相关部门或机构开展具体工作，但并未明确该指定应履行何种具体手续。实践中也不乏相关部门或机构未得到适当指定或授权，或者仅依据口头制定或地方规范性文件即向义务人索赔的案例。例如，在我们协助企业处理的一起涉及在安徽省多点倾倒固体废物的案例中，某县级生态环境局要求与企业进行磋商，但未提供任何材料证明其得到了适格权利人的授权或指定。
哪些部门或机构可能开展生态环境损害索赔，可能对义务人的预期产生重大影响，因此应形成公开透明、制度化的规则。我们理解，在制度层面，省级、市级权利人可以参考商洛市、南京市等地的规定，明确划分各相关部门或机构在生态环境损害赔偿工作中的职能分工，并向社会公开。在个案层面，如相关部门或机构开展磋商、诉讼等具体工作，还应向义务人、法院出具针对个案的书面授权文件。
问题5：生态环境损害赔偿义务人如何确定？
《改革方案》规定：“违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人，应当承担生态环境损害赔偿责任，做到应赔尽赔。”《若干规定》第十一条规定：“被告违反国家规定造成生态环境损害的，人民法院应当根据原告的诉讼请求以及具体案情，合理判决被告承担修复生态环境、赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任。”《民法典》第一千二百三十四条规定：“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任”；第一千二百三十五条规定：“违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用……”。
依据上述，《改革方案》明确义务人需是“违反法律法规，造成生态环境损害”的单位或个人，《民法典》和《若干规定》进一步将“违反法律法规”扩大为 “违反国家规定”，因此，生态环境损害赔偿中义务人责任承担的一个必要条件是其行为需“违反国家规定”。并且，我们理解该条件与“造成生态环境损害”属于递进关系，而非选择关系，二者缺一不可。即只有同时满足行为违反国家规定、并且造成了损害结果这两个条件，才能追究行为人责任，否则，如行为完全合法合规，或虽存在违法行为但无任何生态环境损害结果，就不能向行为人追究生态环境损害赔偿责任。
然而，实践中，违法性要件的调查取证往往被索赔主体忽略。特别是在涉及非法处置固废危废的案件中，索赔主体往往仅依据比对溯源结果认定产废单位产生了被非法处置的固体废物且最终造成了生态环境损害，就直接认定产废单位应承担生态环境损害赔偿责任，不重视对义务人的行为是否违反国家规定进行调查取证。
例如，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（2020年修订，以下称《固废法》）第八十条明确禁止产废单位将危险废物提供或者委托给无许可证的单位或者其他生产经营者从事收集、贮存、利用、处置活动，即如果进行危险废物鉴别发现被委托处置的固体废物不属于危险废物，则不能适用该条认定产废单位违反国家规定。
另需注意的是，2021年1月1日，最新修订的《国家危险废物名录》开始施行。其附录《危险废物豁免管理清单》中，新增豁免16个种类危险废物，豁免的危险废物共计达到32个种类。[4]该《名录》第三条规定：“列入本名录附录《危险废物豁免管理清单》中的危险废物，在所列的豁免环节，且满足相应的豁免条件时，可以按照豁免内容的规定实行豁免管理。” 例如，该清单明确危险废物焚烧处置过程产生的废金属（废物代码为772-003-18）用于金属冶炼的，利用过程不按危险废物管理。我们理解，这种情况下，如产废单位将危险废物出售给相关单位进行利用，属于豁免范围的利用单位依据国家规定并非必须持有危险废物经营许可。因此，当该等利用单位违法处置危废时，权利人也不应仅因利用单位不具备危险废物相关许可而追究产废单位的生态环境损害赔偿责任。
另外，2020年修订的《固废法》与之修订前的版本相比，对产废单位委托处置一般工业固体废物提出了更严格的要求，包括第三十七条第一款要求其“委托他人运输、利用、处置工业固体废物的，对受托方的主体资格和技术能力进行核实，依法签订书面合同，在合同中约定污染防治要求”，如产废单位违反该规定，“应当与造成环境污染和生态破坏的受托方承担连带责任”。然而，上述条款也已明确，产废单位与受托方承担生态环境损害连带责任的前提是违反第三十七条第一款的规定。如产废单位在核实受托方资格能力、签署合同等方面完全依法合规，受托方擅自将固体废物非法倾倒，我们理解也不能追究产废单位的责任。即产废单位并不必然是生态环境损害赔偿义务人，如需追究产废单位责任，应重视对其行为违法性的调查取证。
问题6：“应赔尽赔”怎么理解？
（1） 需注意对所有生态环境损害赔偿义务人进行全面索赔，特别是不应遗漏生效刑事判决已确定应承担生态环境损害相关刑事责任的主体。
我们理解，“应赔尽赔”这一原则有两层含义，一是要求生态环境损害相关的损失、费用全部赔付到位，二是要求全部应承担生态环境损害赔偿责任的义务人都承担相应责任。
实践中，存在许多涉及多个责任人，但索赔主体出于索赔容易程度等考虑，仅向部分义务人（往往是经济实力较强的产废单位）索赔的情形。例如，在我们协助企业处理的多起在安徽省、广东省等地非法倾倒危险废物的案例中，存在同一地点倾倒不同固体废物的多个产废单位，并且还涉及不具备法定资质的受委托处置危险废物的主体、接受转委托处置危险废物的主体、将危险废物最终倾倒的运输司机等多个违法主体。这种情况下，权利人或其指定的部门或机构需进行全面调查，全面识别义务人，并确保所有义务人均依法承担责任，而不能仅追究部分义务人的责任。
在涉及刑事责任的案件中，《若干规定》第八条规定：“已为发生法律效力的刑事裁判所确认的事实，当事人在生态环境损害赔偿诉讼案件中无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。对刑事裁判未予确认的事实，当事人提供的证据达到民事诉讼证明标准的，人民法院应当予以认定。”参照该规定，如生效刑事判决中已经判处相关主体承担生态环境损害相关刑事责任，生态环境损害赔偿索赔中就不应遗漏义务人，而应全面进行索赔；另一方面，对于未承担刑事责任的主体，如符合生态环境损害民事赔偿责任追究条件的，也应追究相关主体的责任。
最高人民法院2020年发布的长江经济带生态环境司法保护典型案例中，九江市人民政府与江西Z环保科技有限公司、杭州L建材有限公司一案比较好地体现了“应赔尽赔”原则。该案中，江西Z环保科技有限公司（以下称Z公司）与杭州T热电有限公司等签署合同，运输、处置多家公司生产过程中产生的污泥，收取相应的污泥处理费用。Z公司实际负责人将从多处收购来的污泥直接倾倒、与丰城市ZH新材料有限公司合作倾倒或者交由不具有处置资质的自然人倾倒至九江市区多处地块，杭州L建材有限公司（以下称L公司）明知相关自然人从事非法转运污泥，仍放任其持有加盖公司公章的空白合同处置污泥。案发后，九江市中级人民法院判处6名自然人被告人犯污染环境罪。九江市人民政府依据相关规定开展磋商，并与杭州T热电有限公司达成赔偿协议。因未与Z公司、L公司、其他7名案涉自然人达成赔偿协议，九江市人民政府向其提起诉讼。该案全面追究了各义务人的生态环境损害赔偿责任，并且该案判决中明确了数人以分工合作的方式非法转运、倾倒污泥，在无法区分各侵权人倾倒污泥数量的情况下，应当共同承担责任的规则，有效使各义务人承担了相应责任。
（2）需明确各义务人之间的责任分担方式。
在存在多个义务人的情形中，除需全面对各义务人进行索赔，还需要调查义务人之间是共同实施了侵权行为还是分别实施了侵权行为、每个义务人的侵权行为是否足以造成全部损害、如分别实施侵权行为应如何划分责任比例等，明确各义务人之间的责任分担方式，确保各义务人承担与其行为相应的责任。
例如，在我们协助企业处理的一起在广西倾倒危险废物的案例中，生效的刑事裁判中已经认定除该企业外，至少还存在12个自然人存在违反国家规定、造成生态环境损害的情形。但当地生态环境部门发出的磋商告知书中却未提及其他赔偿义务人，并且要求企业承担全部生态环境损害赔偿责任。我们提出该案中企业与其他义务人之间并不存在共同侵权的行为，仅应按份承担相应的责任。企业在我们的协助下与当地生态环境部门进行了沟通，并最终在磋商协议中明确“**公司……为本案生态损害赔偿义务人之一”“**公司按责承担相应的生态损害赔偿责任”。
在山东省生态环境厅诉山东J重油化工有限公司、山东H新能源有限公司生态环境损害赔偿诉讼案（最高人民法院发布的人民法院保障生态环境损害赔偿制度改革典型案例之一）中，J公司、H公司分别向一废弃煤井内倾倒废酸、废碱，造成井壁、井底土壤及地下水造成污染。该案中，被告之间责任承担比例成为争议焦点之一，法院最终综合专家辅助人和咨询专家的意见，酌定H公司承担80%的赔偿责任，J公司承担20%的赔偿责任，并据此确定二被告应予赔偿的各项费用。
而在重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉重庆某物业管理有限公司、重庆某环保科技有限公司生态环境损害赔偿诉讼案（最高人民法院发布的人民法院保障生态环境损害赔偿制度改革典型案例之一）中，人民法院依据排污主体的法定责任、行为的违法性、客观上的相互配合等因素进行综合判断，判定某物业管理公司与某环保科技公司之间具有共同故意，应当对造成的生态环境损害承担连带赔偿责任。
（3）要求义务人全面赔付的同时，也需考虑义务人实际履行能力等因素，明确约定义务人的责任承担方式是分阶段承担还是一次性承担。
全面追究义务人责任后，还需明确责任承担的具体时间要求。例如，从义务人的角度，需明确责任是阶段性责任还是已穷尽全部责任等问题，否则可能导致其责任承担边界不明，继而导致后续隐患，因此，在磋商协议或判决文书中，应对上述问题予以明确，如约定为义务人一次性承担全部责任，则后续如未发现新的事实就不应再向义务人索赔。
另外，要求义务人全面承担责任的同时，也需考虑义务人的履行能力，确保达成生态环境修复目标的同时维护企业的正常经营，妥善处理经济社会发展和生态环境保护的辩证关系。例如，江苏省人民政府诉安徽某化工科技有限公司生态环境损害赔偿案（最高人民法院发布的指导案例129号）、山东省生态环境厅诉山东J重油化工有限公司、山东H新能源有限公司生态环境损害赔偿诉讼案中适用了由义务人分期赔付生态环境损害赔偿费用的方式。
问题7：生态环境损赔偿中的损害调查如何开展？
（1） 损害调查包括哪些内容？调查机构有何要求？
《推进意见》规定：“赔偿权利人指定的部门或机构，对拟提起索赔的案件线索及时开展调查。经过调查发现符合索赔启动情形的，报本部门或机构负责人同意后，开展索赔。”“调查可以通过收集现有资料、现场踏勘、座谈走访等方式，围绕生态环境损害是否存在、受损范围、受损程度、是否有相对明确的赔偿义务人等问题开展。”
《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节 第2部分：损害调查》（GB/T 39791.2-2020）中对生态环境损害调的定义为：“采用科学、系统的现场踏勘、监测、观测、访谈、航拍、资料查阅等方法，搜集信息和数据，为生态环境损害鉴定评估提供支持的过程。”
损害调查的工作内容包括：“生态环境基线调查、污染源调查、环境质量调查、生物调查、生态服务功能调查、生态环境恢复措施与费用调查、生态环境恢复效果评估调查。”
调查是生态环境损害确认、量化及责任追究的前提。与损害鉴定评估机构存在资质要求不同，国家层面的规范并未对损害调查的主体资质进行明确限制，技术规范中关于损害调查报告的编制要求中也未规定调查报告需由鉴定人签名、加盖鉴定评估机构公章等要求（但生态环境损害鉴定评估报告书编制要求中有此要求）。因此，我们理解《推进意见》中规定的调查主要是指权利人或其指定的部门或机构或其成立的调查组（其中包括专家）进行的损害调查。
山西、福建、江西、湖南、宁夏等地出台了专门关于生态环境损害调查的地方规范性文件，其中关于损害调查主体大多明确为权利人、相关部门、政府人员和专家等。
（2） 损害调查需依据什么规范？
生态环境部、国家市场监督管理总局最新发布的关于生态环境损害赔偿的技术标准为2021年1月1日实施的《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关键环节 第1部分：总纲》 (GB/T 39791.1-2020)、《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关键环节 第2部分：损害调查》(GB/T 39791.2-2020)、《生态环境损害鉴定评估技术指南 环境要素 第1部分：土壤和地下水》(GB/T 39792.1-2020)、《生态环境损害鉴定评估技术指南 环境要素 第2部分：地表水和沉积物》(GB/T 39792.2-2020)、《生态环境损害鉴定评估技术指南 基础方法 第1部分：大气污染虚拟治理成本法》(GB/T 39793.1-2020)、《生态环境损害鉴定评估技术指南 基础方法 第2部分：水污染虚拟治理成本法》(GB/T 39793.2-2020)。
自以上标准实施之日起，对新发生的生态环境损害进行鉴定评估，或者对以上标准实施之前发生、持续至以上标准实施之后的生态环境损害进行鉴定评估，上述标准已经取代2016年印发的《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲》《生态环境损害鉴定评估技术指南 损害调查》、2018年印发的《生态环境损害鉴定评估技术指南 土壤与地下水》2020年印发的《生态环境损害鉴定评估技术指南 地表水与沉积物》和2017年印发的《关于生态环境损害鉴定评估虚拟治理成本法运用有关问题的复函》。
上述标准中，《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关键环节 第2部分：损害调查》(GB/T 39791.2-2020)为损害调查提供了专门依据，其他标准中也有部分条款涉及损害调查。除此之外，针对不同类型的生态环境损害，还存在很多其他技术规范，需针对损害的具体情形予以审慎选择适用。
实践中常出现在损害调查或鉴定评估中因技术规范适用错误导致调查评估结果有误的情形。例如，在我们协助企业处理的一起涉及林地土壤污染的案例中，污染场地整治方案中载明受损地块为林地，却使用了农用地风险筛选值认定该地块土壤样品中污染物超标。因此，我们认为该污染场地整治方案中适用标准错误，在适用错误的标准基础上得出的土壤样品中污染物超标、认定存在生态环境损害的结论也存在错误，不能作为索赔依据使用。
（3） 损害调查报告应包括哪些内容？实践中常见哪些问题？
《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节 第2部分：损害调查》（GB/T 39791.2-2020）附录A对生态环境损害鉴定评估调查报告的编制提出了要求，依据该标准，报告应包括基本情况概述、调查方案（包括工作目标、调查依据、工作程序、调查内容、调查方式、质量控制方案）、调查过程、质量保证和质量控制、调查结论、附件等内容。
损害调查报告应包含的内容是损害调查工作的书面体现，实践中，我们遇到过很多损害调查工作不充分、盲目开展索赔的情形，例如：
1. 未形成规范的调查报告，且未明确损害是否存在、受损范围、受损程度、是否有相对明确的赔偿义务人。
在我们协助企业处理的一起涉及跨省倾倒固体废物的案件中，倾倒地生态环境部门仅依据一份结论为固体废物不具有危险特性、不属于危险废物的司法鉴定意见，以及一份结论为倾倒地土壤样品未超过风险筛选值、但地下水水样超过《地下水质量标准》（GB/T14848-2017）IV类标准的鉴定评估报告认定固体废物是由企业产生的，并要求企业承担生态环境损害赔偿责任。
我们理解上述报告并不符合国家标准中对损害调查报告的形式要求，并且，上述报告没有明确地下水水质标准的选择依据，未倾倒固体废物之前的地下水水质基线，未对污染物的迁移路径的合理性进行分析，未排除地下水受其他污染源影响的可能性，也未充分调查比对证明倾倒地的固体废物与企业产生的固体废物具有一致性、仅通过倾倒固体废物司机的口供便认定固体废物是企业产生的，因此相关结论不能作为索赔依据使用。
2. 未明确环境基线即认定存在生态环境损害
《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关键环节 第1部分：总纲》（GB/T 39791.1—2020）中定义，基线是指污染环境或破坏生态未发生时评估区生态环境及其服务功能的状态。
《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节 第2部分：损害调查》（GB/T 39791.2-2020）附录A中也要求，损害调查报告中的“调查过程”部分需描述基线调查结果。依据上述技术标准，生态环境损害的确定必须对比评估区生态环境及其服务功能现状与基线。
生态环境基线情况不明，是推进生态环境损害赔偿改革中的一道难题。在我们协助企业处理的多起生态环境损害赔偿案例中，生态环境部门未明确基线情况，直接以环境介质中存在污染物超标（例如土壤污染案件中土壤样品中污染物超过土壤污染风险管控标准中的筛选值）为由，认定存在生态环境损害，而未提及现状与基线的比对。我们理解如不能明确评估区的基线，则污染环境或破坏生态的行为发生前后，评估区的生态环境质量是发生了有利改变还是不利改变是无法判断的，直接认定该行为造成了损害也是没有依据的。
相反，吉林省在生态环境本底调查方面的实践值得借鉴。吉林省依托生态环境监测网络平台，为生态环境损害赔偿基线确定、因果关系判定、损害数额量化等损害鉴定关键环节提供重要的监测数据支持。同时，吉林省还依托在轨运行的商用遥感卫星，为生态环境监测、生态环境本底调查、生态环境损害调查与鉴定评估提供坚实的技术保障。[5]
（4） 调查启动时间和期限有何要求？
《推进意见》规定：“调查应当及时，期限设定应当合理。” 《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节 第2部分：损害调查》也规定了损害调查的及时性原则。
山西、福建、江西、湖南、宁夏等地出台的专门关于生态环境损害调查的地方规范性文件中，关于调查启动时间，大多也仅要求及时启动，但未明确规定何时启动。我们理解发现损害线索并履行必要的报告程序后就应当立即开始调查；发生突发环境事件的，在应急处置阶段就应当同步开展损害调查工作。
如果调查不能及时启动，可能在证据固定、资料获取、污染物溯源等方面存在困难，事后也难以补救。例如，在我们协助企业处理的一起在安徽倾倒固体废物的案例中，固体废物倾倒发现于2019年10月之前，但当地生态环境部门没有及时进行调查取证，而是直到2020年12月17日才前往企业进行取样检测。无论该取样成分比对结果如何，企业2020年产生的物质都不可能于2019年倾倒或造成生态环境损害；另外，2020年取样检测时，企业的产品和生产工艺已与2019年10月之前的产品和生产工艺发生了变化，因此我们理解2020年的取样检测与2019倾倒的固体废物不具有关联性，也无法证明倾倒地的固体废物是否来源于该企业。
问题8：生态环境损害评估鉴定如何依法开展？
（1）损害鉴定评估机构资质有何要求？
《改革方案》要求：“各地区要加快推进生态环境损害鉴定评估专业力量建设，推动组建符合条件的专业评估队伍，尽快形成评估能力。研究制定鉴定评估管理制度和工作程序，保障独立开展生态环境损害鉴定评估，并做好与司法程序的衔接。为磋商提供鉴定意见的鉴定评估机构应当符合国家有关要求；为诉讼提供鉴定意见的鉴定评估机构应当遵守司法行政机关等的相关规定规范。”
《若干规定》第十条规定：“当事人在诉前委托具备环境司法鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，以及委托国务院环境资源保护监督管理相关主管部门推荐的机构出具的检验报告、检测报告、评估报告、监测数据等，经当事人质证并符合证据标准的，可以作为认定案件事实的根据。”
依据上述规定，生态环境损害鉴定评估是专业性极强的工作，各地亟待加强相关专业能力建设。上述规定明确要求，只有具备环境司法鉴定资质的鉴定机构及国务院环境资源保护监督管理相关主管部门推荐的机构出具的环境损害评估鉴定等文件，在符合证据标准等前提下才可以在诉讼中作为证据使用；但在诉讼之外的磋商等程序中，国家层面规定对损害评估鉴定机构的资质未提出明确限定，仅明确“应当符合国家有关要求”。我们理解，为生态环境损害赔偿磋商等程序出具具有证明作用的数据、结果，损害评估鉴定机构及相关人员至少应依据《检验检测机构资质认定管理办法》等规定取得与其鉴定评估业务相对应的资质。
在地方层面，天津、辽宁、吉林、江苏、浙江、广西、重庆、陕西、甘肃、宁夏等地出台了专门的损害鉴定评估管理办法，一些地方关于生态环境损害赔偿的总体工作办法等也对鉴定评估机构资质提出了要求。例如，广西、重庆、广东等地明确要求生态环境损害鉴定评估工作应当由环境损害司法鉴定机构或者国务院环境资源保护监督管理相关主管部门推荐的机构这两类机构开展，即对鉴定评估机构的范围进行了比较严格的限制。而其他部分地区较多沿用了国家层面的规定，或仅要求从事生态环境损害鉴定评估的机构和人员应当具有与其鉴定评估业务相对应的资质，并未明确要求诉讼之外的程序中从事鉴定评估的机构仅限于前述两类机构。
我们理解，不论当地是否有明确要求，为使鉴定评估结论更易被义务人接受，并且便于在磋商不成的情况下直接在诉讼程序中作为证据材料使用，从前述两类机构中选取损害鉴定评估机构更为可取。另外，还需注意审查需委托其出具意见的事项是否在其资质能力范围内，并出具书面委托书并签署书面协议。
在我们协助企业处理的一起在广东省倾倒固体废物的案例中，当地生态环境部门委托某水文地质大队出具了污染场地整治方案。依据《若干规定》和《广东省生态环境损害赔偿工作办法（试行）》，开展生态环境损害案件调查时，应当委托具有司法鉴定资质或生态环境部推荐的机构对生态环境损害进行鉴定、评估。经检索国家司法鉴定名录网及生态环境部发布的生态环境损害鉴定评估推荐机构名单，该水文地质大队不具有司法鉴定资质，也不属于生态环境部推荐的机构，因此，我们理解其不具有生态环境损害鉴定评估的资质或能力，其出具的意见仅可以作为内部参考，但不能作为向义务人索赔的依据。
截止2021年3月，除西藏自治区外，全国30个省区市具有生态环境损害司法鉴定资质的机构共177家，生态环境部共推荐了3批共42家生态环境损害鉴定评估机构。生态环境部已于2017年4月发布了全国环境损害司法鉴定机构登记评审专家库（国家库）专家名单，各地区也在逐步建立本省（区、市）或本区域的环境损害司法鉴定机构登记评审专家库，例如京津冀环境损害司法鉴定机构登记评审专家库。
（2）如何选定、委托评估机构？
《推进意见》规定：“为查清生态环境损害事实，赔偿权利人及其指定的部门或机构可以根据相关规定委托符合条件的机构出具鉴定评估报告，也可以和赔偿义务人协商共同委托上述机构出具鉴定评估报告。”
各地出台的专门关于生态环境损害调查的文件中，浙江、陕西等地明确要求“经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿的，赔偿权利人和赔偿义务人一方或双方共同委托鉴定评估机构进行鉴定评估”；另外，《安徽省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》第八条规定：“磋商主管部门对决定启动生态环境损害赔偿程序的事件，应与赔偿义务人协商确定生态环境损害鉴定评估机构。”其他地区则大多仅将委托鉴定机构的权利赋予权利人或其指定的部门或机构、以及司法机关等。
我们理解权利人和义务人双方协商确定、共同委托鉴定评估机构更为合理。义务人参与鉴定评估机构的选定和委托过程，可以使其更容易和认可接受生态环境损害鉴定评估结果，有利于减少争议、达成共识，也更有利于赔偿、修复责任的落实。因此，有必要赋予义务人参与鉴定评估机构选定和委托的权利，但义务人拒绝或不能行使该权利时，权利人也可以单方委托鉴定评估机构。
（3）生态环境损害鉴定评估可依据哪些技术规范？
《改革方案》规定：“环境保护部负责制定完善生态环境损害鉴定评估技术标准体系框架和技术总纲……”。现行有效的损害鉴定评估技术标准包括原环境保护部于2014年10月发布的《环境损害鉴定评估推荐方法（第II 版）》、2014年12月发布的《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估 推荐方法》、及前文所述的2021年1月1日生效的六项国家标准等。
鉴定评估机构在进行损害鉴定评估时需审慎选择适当标准对损害进行鉴定评估。实践中，损害鉴定评估机构的常见错误包括因对受损环境要素认识不当导致适用错误的技术规范，或者未按标准中规定的方法进行鉴定评估等。另外，我们参与的一些生态环境损害赔偿案例中，权利人或其指定的部门或机构对生态环境损害费用的性质认定不当，因此适用了错误的技术规范。例如，在一起涉及非法填埋固体废物的案件中，当地生态环境部门发现固体废物后并未及时进行清运，也没有履行《突发环境事件应急管理办法》中规定的信息报告、全面排查污染源、应急监测、编制应急处置方案、及时停止应急处置措施等应对突发环境事件的法定义务，却主张其发生了应急处置费用，并拟依据《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估 推荐方法》中规定的应急处置费用相关项目进行损害量化及索赔。我们认为该案中不存在应急处置，不宜适用突发环境事件应急处置相关损害鉴定评估标准认定应急处置费用。
（4）损害鉴定评估报告应包括哪些内容？
《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节 第1部分：总纲》（GB/T 39791.1-2020）附录A规定了生态环境损害鉴定评估报告书的编制要求。依据该标准，报告应包括基本情况、鉴定评估方案（包括鉴定评估目标、鉴定评估依据、鉴定评估范围、鉴定评估内容）、鉴定评估过程与分析（需详细阐明生态环境损害调查确定、因果关系分析、生态环境损害实物量化、生态环境损害恢复方案筛选等。
问题9：生态环境损害赔偿磋商程序有什么要求？
磋商是生态环境损害赔偿诉讼的前置程序。作为一种非对抗性、创新的纠纷解决方式，磋商有助于权利人与义务人高效达成赔偿协议、及时进行生态环境修复。然而，当前国家层面的规定就启动磋商的条件、磋商具体程序、磋商的具体内容、未按程序开展磋商工作的后果等操作层面的问题缺少具体规定，需要各地出台细化规定予以进一步明确，确保磋商程序规范化，避免权利人滥用权利，而目前各地的实践也并不统一。
（1）启动磋商通常需要满足什么条件？
《改革方案》规定：“经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿的，权利人根据生态环境损害鉴定评估报告……与义务人进行磋商”。依据该规定，磋商之前，权利人应先委托专业机构或专家进行生态环境损害鉴定评估，然后并依据该报告进行磋商，由于损害调查是生态环境损害鉴定评估的前提和依据，在鉴定评估报告出具之前也应完成损害调查。
各地方普遍沿用了《改革方案》中的规定，据不完全统计，14个省/市进一步细化了启动磋商程序应具备的条件。相关规定基本都明确，启动磋商的前提条件是完成三项工作：（1）完成生态环境损害调查，（2）完成生态环境损害鉴定评估，（3）生态环境需要修复的，制定或至少初步完成修复方案（含替代修复)。
如未完成损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作就开展磋商，不仅实体上缺少责任人认定、损害量化、责任追究的依据，程序上也不符合国家及地方规定的要求。因此，建议进行生态环境损害赔偿磋商前，应先全面完成前置工作，为磋商提供充分依据，同时确保磋商程序依法合规，而不应在前置工作未完成的情况下贸然开展磋商。
（2）磋商程序通常包括哪些阶段？
各地对生态环境损害赔偿磋商的具体程序规定不尽相同，但经梳理归纳，我们理解大致都包含以下内容：
各地方性文件中大都未规定违反磋商程序的法定后果。但是我们理解，既然各地已对磋商程序进行了规定，就应当对相关文件适用范围内的权利人或其指定的部门或机构产生约束力。权利人或其指定及机构应当尊重义务人的程序性权利，包括应严格履行关于磋商程序中时限的要求，给予义务人充分的研究磋商通知文件并予以反馈的时间。否则，由于磋商通知文件中可能包含损害调查、鉴定评估、修复方案等专业内容，如不给予义务人适当的时间予以研究反馈，匆忙进行磋商，则可能义务人无法进行充分考虑，也难以就实质问题进行讨论并达成一致磋商意见、影响磋商效率。
（3）磋商告知文件应包含哪些内容？
《推进意见》提供了生态环境损害索赔文书示范文本，其中包含了生态环境损害赔偿告知书样例。该样例以及各地规定中对启动磋商时向义务人发出的磋商通知/意见书/告知书/方案中应包含的内容进行了列举，内容较为相似，不做一一分析，经整合归纳，我们理解磋商通知/意见书/告知书/方案等磋商告知文件中通常应包括的内容有：
- 磋商实体内容：
- 赔偿义务人基本信息（包括姓名/名称、有效地址、联系方式等）；
- 损害磋商的事由、法律依据；
- 生态环境损害调查情况（包括调查结论、主要事实、因果关系、主要证据等）；
- 损害鉴定评估（包括鉴定评估报告或专家评估意见、赔偿理由、赔偿数额等）；
- 要求对被损害的生态环境进行修复的，应附修复方案（包括生态环境修复目标、修复启动时间与期限要求等）；
- 赔偿责任及履行赔偿责任的方式与期限；
- 担保方式等；
- 磋商程序性事项：
- 磋商小组人员构成（包括权利人或其指定的部门或机构、受邀参与磋商的单位或部门等）；
- 磋商的时间、地点、联系方式、提交答复意见的方式和期限等；
- 其他有关事项。
我们理解磋商是一种双方协商，而非单方命令，因此权利人或其指定的部门或机构应通过磋商告知书及相关材料向义务人提供信息，供其了解案件情况、准备磋商、并初步评估自身是否需要承担责任及责任范围。如磋商告知书未按地方规范性文件中的要求列明相关信息，可能导致无法与义务人有效沟通，义务人也难以判断对其索赔的请求是否合理，继而难以进行有效磋商。我们在实践中协助企业处理的多份磋商告知文件都存在内容不符合规定的问题，并将其作为磋商程序的不合规项向权利人或其工作部门提出了异议。因此，建议向义务人发出磋商告知书时，以前期调查评估为依据，清晰、全面地载明当地相关规定中明确要求的内容。
（4）权利人或其指定的部门或机构是否需就其索赔的费用准备支撑材料？
依据《若干规定》第六条，生态环境损害赔偿原告主张被告承担赔偿责任的，应就生态环境受到损害所需修复费用、损害赔偿等具体数额承担举证责任。
我们理解无论是在诉讼中还是在磋商中，如原告求偿费用不合理（例如与生态环境损害赔偿不具有关联性、不属于生态环损害赔偿的范围、不具有费用发生的必要性等）或未提供支撑材料，则费用发生的真实性、合法性、合理性存疑，举证不能的不利后果应由索赔方承担，义务人可以主张不予赔偿。我们协助企业在多个生态环境损害赔偿案件中进行索赔材料梳理的过程中，发现前述问题比较普遍。因此，建议向义务人进行生态环境损害赔偿求偿时，应审查求偿的范围是否真实、合法、合理，并对自己的求偿主张提供充分的支撑材料。
（5）赔偿协议中应包括哪些内容？
经梳理归纳各地规定，磋商协议中通常包括如下内容：
- 协议双方当事人名称（姓名）、住所地、赔偿义务人身份证复印件、社会信用代码、签订时间、签订地点；
- 生态环境损害事实、有关证据及赔偿的法律依据；
- 生态环境损害责任认定；
- 协议双方当事人对鉴定评估报告或专家意见、修复方案的意见;
- 生态环境损害赔偿责任承担、履行方式和期限（包括生态环境损害赔偿费用的具体内容、构成依据、费用负担、损害是否可修复等内容）；
- 生态环境修复工程的承担主体、修复目标、预计启动时间和修复期限；
- 生态环境修复及治理效果的监督方式、评估方式、后评估要求；
- 担保方式；
- 不履行或不完全履行协议约定承担的责任；
- 争议解决途径、不可抗力因素的处理；
- 协议生效时间及其他事项。
如通过磋商达成生态环境损害赔偿协议，协议将成为义务人履行生态环境损害赔偿责任的直接依据。协议内容的不全面、不明确等问题，可能直接影响协议的履行。因此，建议重视生态环境损害赔偿协议条款的设计，不能仅照搬模板，而是需要考虑具体生态环境状态及损害情况、修复方案实施、义务人履约能力、履约保障机制等问题有针对性地设计协议条款。
（6）为什么要进行磋商协议的司法确认？
司法确认可以赋予《生态环境损害赔偿协议》司法强制执行的效力，确保赔偿资金充足到位和生态环境修复妥善及时。如不申请司法确认，义务人不履行/不完全履行协议时，权利人或工作部门可能需要再向法院提起生态环境损害赔偿诉讼，导致耗时较长、受损生态环境不能及时修复。因此，建议不仅关注赔偿协议的签署，更要充分利用司法确认等方式保障协议及时履行。
另外，在地方规定层面，2019年6月4日，山东省高级人民法院针对环境损害赔偿协议的司法确认问题发布了全国首个《关于办理生态环境损害赔偿协议司法确认案件的若干意见》，相关条款也可供借鉴。
（7）磋商与诉讼程序如何衔接？
《若干规定》第一条规定：“具有下列情形之一，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼”。
第五条规定：“原告提起生态环境损害赔偿诉讼，符合民事诉讼法和本规定并提交下列材料的，人民法院应当登记立案：……（三）与被告进行磋商但未达成一致或者因客观原因无法与被告进行磋商的说明。”
依据上述，磋商是诉讼的前置性条件，如磋商不成，权利人或其指定的部门或机构拟向法院提起生态环境损害赔偿诉讼的，磋商未达成一致或因客观原因无法进行磋商的证明材料是法院立案必备的材料。因此，如进行磋商，权利人或其指定的部门或机构应注意保留会议纪要、义务人答复等书面证明材料，以便后续磋商不成时作为立案材料提供。
问题10：生态环境损害赔偿诉讼制度有哪些方面需要进一步完善？
最高人民法院2019年出台的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行) 》为生环境损害赔偿诉讼提供了依据。我们之前也撰写了《生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼制度如何衔接？》一文对其内容进行了评析，可供参考。《若干规定》出台时，相关司法实践经验还比较缺乏，因此《若干规定》仅以“试行”方式实施，对一些难点问题暂未作规定，有待未来进一步完善。
最高人民法院发布《若干规定》的同时，也发布了保障生态环境损害赔偿制度改革五大典型案例，部分地方也陆续发布了一些当地的生态环境损害赔偿典型案例，为生态环境损害赔偿诉讼实践提供了有力指导。
在地方层面，天津、上海、江苏、山东、湖南等地的高级人民法院出台了专门关于生态环境损害赔偿诉讼审理的指导性文件，宁夏回族自治区生态环境厅还出台了专门的生态环境损害赔偿起诉规则。然而，实践中仍然存在一些生态环境损害赔偿诉讼中的难点问题有待解决，我们在此仅列举其中几项。
（1）关于原告主体资格
目前国家层面及大多数地区暂未将跨地市、跨区县生态环境损害赔偿诉讼中有权起诉的原告的行政级别问题明确纳入法院受理生态环境损害赔偿诉讼应审查的问题。因此《改革方案》等文件中规定的“省域内跨市地的生态环境损害，由省级政府管辖”的规则目前能否对法院受理案件产生约束力，存在不确定性。省内跨市、市内跨区的生态环境损害案件中，各地市、各区县等能否分别开展索赔，目前存在争议，并未形成统一的实践。
例如，我们协助处理的一起跨地市的生态环境损害赔偿案件中，省政府怠于起诉，而其中一个地市的政府指定部门积极起诉。虽然当地没有跨地市的生态环境损害赔偿可以由地市政府管辖的明确依据，但该市中级人民法院法官认为《若干规定》第五条[6]规定，原告提起生态环境损害赔偿诉讼，符合民事诉讼法和本规定并提交相关材料的，人民法院就应当登记立案，而《中华人民共和国民事诉讼法》和《若干规定》并未明确要求跨地市的生态环境损害赔偿诉讼原告必须为省政府，因此在原告提交了立案材料后受理了该案件。
我们理解需要出台关于审理生态环境损害赔偿案件的指导性文件，进一步明确跨区域，特别是省内跨地市的生态环境损害赔偿诉讼中的适格原告问题。值得注意的是，部分省、直辖市的高级人民法院已经出台了审理生态环境损害赔偿案件的指导性文件，对生态环境损害赔偿原告主体范围予以明确，例如江苏省人民法院2018年7月18日发布的《江苏省高级人民法院关于生态环境损害赔偿诉讼案件的审理指南》；上海市高级人民法院2019年2月21日发布的《关于审理政府提起生态环境损害赔偿民事案件的若干意见(试行)》；天津市高级人民法院2019年5月9日发布的《关于审理生态环境损害赔偿案件若干问题的审判委员会纪要》等。
前述规定虽然内容不同，但都为法院受理生态环境损害赔偿案件时判断起诉主体行政级别是否适格提供了依据，避免了司法实践中的混乱。为将国家及地方层面的生态环境损害赔偿相关制度与司法审判规则进行衔接，由当地高级人民法院出台指导性文件的做法或值得借鉴。
（2）关于案件管辖
《若干规定》第三条第一款规定：“第一审生态环境损害赔偿诉讼案件由生态环境损害行为实施地、损害结果发生地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖。”然而，在一些省政府作为权利人起诉的案件中（例如最高人民法院发布的指导案例129号江苏省人民政府诉安徽某化工科技有限公司环境污染侵权赔偿纠纷一案是由江苏省泰州市中级人民法院审理），由中级人民法院进行审理，可能存在上下权力失衡的隐患。因此我们理解需视案件影响程度及权利人级别对管辖法院级别的划分制定更细化的规定。
《若干规定》第三条第二款规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以在辖区内确定部分中级人民法院集中管辖第一审生态环境损害赔偿诉讼案件。中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的第一审生态环境损害赔偿诉讼案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。”
2020年6月5日, 最高人民法院发布的《关于为黄河流域生态保护和高质量发展提供司法服务和保障的意见》要求：“完善案件集中管辖。……探索构建流域、湿地等生态功能区和国家公园等自然保护地涉生态保护案件的跨省域集中管辖机制。” 最高人民法院环境资源审判庭庭长刘竹梅在2021年3月10日在关于构建长江全流域环境资源审判协作机制的采访中也提及：“2018年9月，在最高人民法院的指导下，长江经济带11省市及青海省等12家高级人民法院共同签署《长江经济带11+1省市高级人民法院环境资源审判协作框架协议》。长江全流域以及重点区域的司法协作模式已经基本形成”；并提出：“完善集中管辖机制。以生态系统或者生态功能区为单位实行跨行政区划集中管辖。” 因此，在涉及流域等生态系统、生态功能区的生态环境损害赔偿案件中，集中管辖制度的适用规则也需要进一步探索。
（3）关于惩罚性赔偿的适用
《民法典》第一千二百三十二条规定：“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”惩罚性赔偿能否适用于生态环境损害赔偿诉讼，目前存在争议。我们倾向于认为生态环境损害赔偿案件不宜适用惩罚性赔偿，具体可见我们之前撰写的《<民法典>中生态环境损害惩罚性赔偿制度、修复和赔偿规则实践中如何应用？》一文。另外，民法学者王利明教授也提出，关于惩罚性赔偿的规则“主要适用于私益遭受侵害的情形”[7]。
《宁夏回族自治区生态环境损害赔偿起诉规则（试行）》第九条第二款规定：“对于损害巨大、社会影响极坏、以及公众关注度高的生态环境损害案件，起诉责任人可以提出惩罚性赔偿请求。”我们理解其与《民法典》相关规定存在抵触。这同时也说明，生态环境损害赔偿案件中能否适用惩罚性赔偿成为实践中亟待明晰的问题，否则可能导致各地实践中在理解与适用上的不一致。
（4）关于生态环境损害赔偿磋商与环境公益诉讼的衔接
《若干规定》明确了生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼的衔接，例如第十七条规定，人民法院受理因同一损害生态环境行为提起的生态环境损害赔偿诉讼案件和民事公益诉讼案件，应先中止民事公益诉讼案件的审理。
但是，生态环境损害赔偿磋商是诉讼的前置程序，实践中大量案件也是通过磋商程序办结，而不会进入诉讼程序。而《若干规定》尚未明确磋商与环境公益诉讼的衔接关系。例如，如果同一损害行为被提起环境民事公益诉讼后，权利人与义务人又开展了磋商，该磋商能否中止环境民事公益诉讼？如果生态环境损害赔偿磋商正在进行，同一损害行为又被提起了环境民事公益诉讼，法院是否需要等待磋商结果确定才能决定是否受理该环境公益诉讼？如磋商与环境公益诉讼同时进行，是否可能导致重复的赔偿责任承担及司法资源的浪费？经磋商达成协议后，已立案的环境公益诉讼应如何处理？综上，我们理解生态环境损害赔偿磋商与环境公益诉讼的衔接有待进一步明确。
一些实践案例中法院的做法可供参考，例如北京市朝阳区环友科学技术研究中心诉乐清市某污水处理有限公司一案于2019年12月11日立案，原告于2020年11月3日向受理浙江省温州市中级人民法院提出撤诉申请。法院经审查认为：“温州市生态环境局乐清分局已经于2020年6月9日启动生态损赔磋商程序。现原告提出撤回诉讼的请求，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条第一款之规定，裁定如下：准许北京市朝阳区环友科学技术研究中心撤诉。”
问题11：生态环境损害修复监督管理应注意什么问题？
生态损害赔偿制度建立的最终目的是实现生态环境及时有效修复。《改革方案》提出了“环境有价、损害担责”的工作原则，要求：“体现环境资源生态功能价值，促使赔偿义务人对受损的生态环境进行修复。生态环境损害无法修复的，实施货币赔偿，用于替代修复。”
《民法典》出台之前，司法解释中大多仅将修复生态环境作为“恢复原状”的一种实现形式，例如《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定原告请求恢复原状的，法院可判令被告修复环境。《若干规定》第十一条首次明确将“修复生态环境”作为一种生态环境损害赔偿的责任承担方式。
2021年1月1日实施的《民法典》第一千二百三十四条规定，“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”该规定首次为修复生态环境提供了明确的实体法依据，有利于突破“恢复原状”的局限、实现生态环境保护目的，体现了立法对生态环境修复的重视。
2021年3月1日实施的《中华人民共和国长江保护法》设置了“生态环境修复”专章，回应了习近平总书记提出的“要把修复长江生态环境摆在压倒性位置”的重要要求。
综上，可以预见，未来的生态环保立法中将日益突出生态环境修复的地位。生态环境损害赔偿磋商及诉讼中，生态环境修复是生态环境损害赔偿义务人应优先承担的责任形式。随着生态环境损害赔偿工作在全国范围内的开展及赔偿资金的增加，如何用好赔偿资金、保障修复执行落实、实现修复目标，也将成为日益重要的问题。
（1）修复由谁开展？如生态环境无法修复，应如何追究义务人责任？
《改革方案》规定：“经磋商或诉讼确定赔偿义务人的，赔偿义务人应当根据磋商或判决要求，组织开展生态环境损害的修复。赔偿义务人无能力开展修复工作的，可以委托具备修复能力的社会第三方机构进行修复。修复资金由赔偿义务人向委托的社会第三方机构支付。赔偿义务人自行修复或委托修复的，赔偿权利人前期开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复效果后评估等费用由赔偿义务人承担。
“赔偿义务人造成的生态环境损害无法修复的，其赔偿资金作为政府非税收入，全额上缴同级国库，纳入预算管理。赔偿权利人及其指定的部门或机构根据磋商或判决要求，结合本区域生态环境损害情况开展替代修复。”
《推进意见》规定：“对生态环境损害可以修复的案件，要体现环境资源生态功能价值，促使赔偿义务人对受损的生态环境进行修复。磋商一致的，赔偿义务人可以自行修复或委托具备修复能力的社会第三方机构修复受损生态环境，赔偿权利人及其指定的部门或机构做好监督等工作；磋商不成的，赔偿权利人及其指定的部门或机构应当及时提起诉讼，要求赔偿义务人承担修复责任。
“生态环境损害无法修复的案件，赔偿义务人缴纳赔偿金后，可由赔偿权利人及其指定的部门或机构根据国家和本地区相关规定，统筹组织开展生态环境替代修复。磋商未达成一致前，赔偿义务人主动要求开展生态环境修复的，在双方当事人书面确认损害事实后，赔偿权利人及其指定的部门或机构可以同意，并做好过程监管。”
《若干规定》第十二条规定：“受损生态环境能够修复的，人民法院应当依法判决被告承担修复责任，并同时确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用。生态环境修复费用包括制定、实施修复方案的费用，修复期间的监测、监管费用，以及修复完成后的验收费用、修复效果后评估费用等。原告请求被告赔偿生态环境受到损害至修复完成期间服务功能损失的，人民法院根据具体案情予以判决。”第十三条规定：“受损生态环境无法修复或者无法完全修复，原告请求被告赔偿生态环境功能永久性损害造成的损失的，人民法院根据具体案情予以判决。”
依据上述规定，生态环境修复通常分为两种情形：生态环境能够修复的，优先由义务人或其委托的第三方进行修复；生态环境不能修复的，由权利人或其指定的部门或机构或其委托的第三方进行替代性修复。
在最高人民法院发布的保障生态环境损害赔偿制度改革典型案例中，绍兴市环境保护局、浙江某建材有限公司、诸暨市次坞镇人民政府生态环境损害赔偿协议司法确认案就是一起典型的适用了替代性修复的案例。该案中，某建材公司以在大气污染物在线监控设施监测取样管上套装管子并喷吹石灰中和后的气体等方式，干扰自动监测数据，超标排放大气污染物。大气污染案件中，污染物往往已通过周边大气生态环境稀释自净，无须实施现场修复，如何认定损害、如何实施修复，是该类案件中的共性问题，而该案提供了值得借鉴的解决思路。该案明确，大气污染物虽然已经稀释、飘散，但经过扩散等途径，仍会污染其他地区的生态环境，因此也不能因此免除污染者应承担的生态环境损害赔偿责任。经磋商，某建材公司在依法承担110.4143万元生态环境损害赔偿的基础上，自愿追加资金投入175.5857万元用于生态环境替代修复。
同时需注意，义务人承担修复责任，并不会自动免除义务人对生态环境期间损失或永久性损失的赔偿责任，二者是生态环境损害赔偿责任体系中两种不同的责任形式，不能相互替代。
（2）修复资金如何管理？
财政部、自然资源部、生态环境部等于2020年3月联合印发了《生态环境损害赔偿资金管理办法(试行)》，为修复资金的管理提供了依据。各地也出台了一些关于生态环境损害赔偿资金管理的专门规定。在此暂不赘述。
如何确保修复资金切实用于生态环境修复，而非成为账户中的“僵尸资金”、甚至地方政府的创收手段，是需要着力解决的问题。在修复资金的使用程序、监督考核、信息公开等方面仍需要更细化的规定。
特别是生态环境损害不能修复或不能完全修复的情况下，生态环境损害赔偿资金可用于何种替代性修复项目，需要拓展思路。很多案例中仅局限于植树造林、增殖放流等修复方式，但我们理解需要对当地受损生态系统和生态功能的全盘考虑，进行更多元的创新。
（3）修复方案如何编制、选择？
《改革方案》和《若干规定》等国家层面的规定未对修复方案的编制和选择作出具体明确的规定。各地通常要求修复方案应由专业第三方机构编制，且需组织专家论证。
实践中，以土壤污染为例，需要正确认定受污染地块的使用功能，并依此确定修复的必要性以及应满足的环境质量标准、风险管控和修复目标。不同的地块使用功能对应不同的修复目标，可能导致修复方案所需成本差异巨大。此外，生态环境部发布的多项环境质量标准和技术标准也为风险管控和修复方案的编制提供了指导，包括《土壤环境质量 农用地土壤污染风险管控标准（试行）》（GB 15618-2018）、《土壤环境质量 建设用地土壤污染风险管控标准（试行）》（GB36600-2018）、《场地环境调查技术导则》（HJ 25.1-2014）、《场地环境监测技术导则》（HJ 25.2-2014）、《污染场地风险评估技术导则》（HJ 25.3-2014）、《污染场地土壤修复技术导则》（HJ 25.4-2014）、《污染地块风险管控与土壤修复效果评估技术导则（试行）》（HJ 25.5-2018）等。
但是，上述标准和技术规范侧重于恢复污染场地的特定使用功能（例如耕种或建设）、实现场地的再利用，而生态环境修复的目的不应局限于环境要素使用功能的恢复，还应考虑整体生态系统在环境容量、生物多样性、气候变化等方面的价值。另外，设定修复方案时，也应将修复的技术可行性、修复成本、受影响的利益相关方的诉求考虑在内。
《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节 第1部分：总纲》从技术层面对生态环境恢复方案的备选方案制定和比选提出了要求，即：“应同时制定多个备选的基本恢复方案及其相应的补偿性恢复方案，并确定各备选恢复方案组合的恢复目标、恢复策略、恢复技术、恢复规模、工程量、实施时间、预期效果等信息，估计备选恢复方案的实施费用”；“并采用专家咨询、成本-效果分析、层次分析法等对备选恢复方案进行筛选。通过比较备选恢复方案的目标可达性、合法性、公众可接受性、可持续性以及经济、社会和生态效益等，筛选确定最佳恢复方案。”
（4）实施修复的机构有何资质要求？
我们暂未检索到国家和地方层面的生态环境损害赔偿制度相关规定对实施修复的第三方机构提出具体要求。我们理解，第三方机构应根据其从事的具体工作内容（例如设计、施工、监理、监测等）以及工程类型等取得必要资质。
另外，有些地方规定中明确提出，编制生态环境损害修复实施方案的单位不得对同一修复项目出具生态环境修复评估报告，该规定有助于评估单位对修复效果作出独立判断、保障修复效果落实。
（5）如何监督修复进展、评估修复结果？
生态环境修复往往需要一个长期的过程才能完成，因此对其进行持续监督评估非常必要。修复实施结束后，还需对其是否实现了修复目标进行充分评估。
《改革方案》要求：“加强生态环境修复与损害赔偿的执行和监督。赔偿权利人及其指定的部门或机构对磋商或诉讼后的生态环境修复效果进行评估，确保生态环境得到及时有效修复。生态环境损害赔偿款项使用情况、生态环境修复效果要向社会公开，接受公众监督。”
各地方规定中，通常要求由省和设区级（或权利人指定的）自然资源、生态环境、水利、农业农村、林业和草原等相关部门依据各自职责实施相关生态环境修复的监督管理。以广东省为例，修复过程大致包括如下阶段，而修复监督部门主要在修复方案和修复过程信息公开方案的审批、修复效果评估两个阶段实施监督。
另外，修复方案、修复效果评估报告还需经专家论证和信息公开，接受技术专家和社会公众的监督。
以上11个问题是关于生态环境损害赔偿磋商及诉讼中常见问题的粗浅探讨。生态环境损害赔偿制度改革目前仍在推进阶段，有很多问题缺少明确答案，各地进行了诸多有益的创新和探索，这些实践是否合法、有效，还需在实践中进一步检验。我们在本文中的分析仅是抛砖引玉，供读者参考、商榷。我们也将对生态环境损害赔偿磋商及诉讼工作进行持续的跟踪以及深度参与和思考总结。
[1] 季林云、孙倩、齐霁，《刍议生态环境损害赔偿制度的建立——生态环境损害赔偿制度改革5年回顾与展望》，载《环境保护》, 2020, 48(24): 9-15。
[2] 生态环境损害赔偿诉讼司法解释及典型案例新闻发布会上最高人民法院党组副书记、副院长江必新介绍司法解释的相关情况，载最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-162292.html
[3] 季林云, 孙倩, 齐霁. 《刍议生态环境损害赔偿制度的建立——生态环境损害赔偿制度改革5年回顾与展望》，载《环境保护》, 2020, 48(24): 9-15。
[4] 见《国家危险废物名录（2021 年版）》编制组2020年12月发布的《国家危险废物名录（2021 年版）》修订对照表。
[5] 吉林省生态环境厅官方网站，《吉林加大生态环境损害案件查处力度–推进生态环境损害赔偿制度改革》，http://sthjt.jl.gov.cn/jdhy/zcjd1/yqhy/gjzc11_84534/jd11_84541/201712/t20171220_3553073.html
[6] 第五条 原告提起生态环境损害赔偿诉讼，符合民事诉讼法和本规定并提交下列材料的，人民法院应当登记立案：
（一） 证明具备提起生态环境损害赔偿诉讼原告资格的材料；
（二） 符合本规定第一条规定情形之一的证明材料；
（三） 与被告进行磋商但未达成一致或者因客观原因无法与被告进行磋商的说明；
（四） 符合法律规定的起诉状，并按照被告人数提出副本。
[7] 王利明，《环境民事公益诉讼中不能主张惩罚性赔偿》，载《广东社会科学》2021年第1期。