作者：黄海鸣 金杜律师事务所知识产权部
近年来，随着人工智能、大数据等新兴技术的发展与成熟，国内迎来了高科技创业热潮。随着科创板的适时推出，国内高科技创业公司更是成为了资本市场最热门的投资标的。由于知识产权是高科技创业公司最核心的价值，也是投资的高风险点所在，因而其也成为了投资人在做投资决策前最为关注的问题。因此，越来越多的投资人选择在投资决策前委托中介机构对目标公司进行知识产权专项尽职调查，以了解目标公司的知识产权情况，为投资决策提供极为重要的信息支持。
鉴于目前知识产权尽职调查在客户的商业活动中的重要性的提升，以下就开展知识产权尽职调查所需要关注的重点进行简单的介绍。
（1）知识产权基本信息调查
在针对目标公司的知识产权尽职调查中，首先需要调查目标公司的知识产权基本信息，包括目标公司的各类知识产权（专利、商标、著作权、专有技术）的清单、权属、法律状态、权利负担、无效诉讼情况等。这些信息是进行其他更深入分析评估的基础信息，需要确保信息的准确性和完整性。
在对知识产权清单的完整性进行调查时，需要结合交易目的进行针对性调查。如果交易目的是针对目标公司的股权投资，则知识产权清单中一般应包含目标公司的全部知识产权。在这种情况下，要注意将目标公司已经申请但尚未公开的知识产权（例如专利申请）以及专有技术列入清单中。这两类知识产权由于无法通过外界渠道查询，因而需要要求目标公司提供。而如果交易目的是从目标公司购买相关知识产权的所有权或使用权，则需要评估目标公司提供的知识产权清单中是否完整地包含了所要交易的目标技术的全部知识产权，以及知识产权清单中是否掺杂了与目标技术无关的其他知识产权。该知识产权清单的完整性对相关商业交易的目的实现以及交易对价等都有重大影响，因而需要进行独立的评估而不能仅依赖于目标公司的单方信息。
一般情况下，还需要将目标公司的创始人以及核心技术人员个人名下的知识产权也列入到知识产权清单中。另外，如果目标公司发生过更名，但登记的相关知识产权的权利人名称未进行过变更，还需要将目标公司的原名称下的知识产权也列入到知识产权清单中。此外，根据投资人的要求，还需要考虑是否将目标公司的关联公司（尤其是其子公司）名下的知识产权列入知识产权清单中。
（2）技术来源调查
目标公司的技术来源是目标公司的一个重要风险来源点，是投资人的关注重点，因而也是知识产权尽职调查的重点。对于以技术作为公司核心资产和核心竞争力的科技型公司来说，如果技术来源并非独立开发，例如可能来自第三方的许可、或者是对第三方技术的非授权使用甚至窃取第三方技术，轻则会对目标公司的业务独立性以及公司持续发展带来很多制约，重则将使得目标公司面临巨大的诉讼和索赔风险、并可能导致公司的倒闭。
而针对初创型目标公司的技术来源调查尤为重要。初创型公司成立不久就能取得令投资人侧目的市场领先技术，这可能就意味着相关技术在公司成立前就已经产生，或者公司是在已有成果的基础上发展而来。常见的初创公司的技术来源可能包括：公司创始团队成员在学校、科研机构学习工作中的课题研究成果；公司创始团队或研发成员在前雇主处所掌握的技术；公司收购另一家公司后从被收购公司获得的技术；公司被从母公司拆分出来后从母公司获得的技术；公司在与第三方业务合作后从第三方获得的技术。如果目标公司的技术来源属于上述情形之一，则目标公司的相关技术的获得和使用是否合法、是否受限制等风险就变得非常高从而需要进行仔细调查了。
为了调查技术来源，可以从以下三个方面进行调查：调查目标公司发展历史（创始情况、并购、分立情况）；调查目标公司的核心技术团队成员背景（是否有高校、研究机构、前雇主处的同领域工作学习背景）；调查目标公司与第三方技术合作的历史。通过对以上三方面的调查，再结合对目标公司的相关知识产权的登记申请日期（专利、软件著作权）的分析，可以大致判断目标公司的技术来源并评估其中的风险。
（3）知识产权质量调查
知识产权质量直接反映目标公司的技术实力，因而是投资人最为关心的问题。对此，可以结合目标公司的技术领域特点以及研发历史长短来分析目标公司知识产权类型分布是否合理，从而判断其知识产权的总体质量。还可以通过对目标公司的核心专利的稳定性、以及针对目标公司的专利的无效和诉讼情况进行分析来评估其技术的先进性。另外，还可以通过评估目标公司专利的权利要求保护范围大小、专利的可规避性以及权利要求特征的可检测性等指标来调查专利的撰写质量，从而评估目标公司对相对技术是否能够获得有效的知识产权保护范围。
（4）知识产权与业务关联性调查
目标公司的知识产权与其核心业务的关联性直接影响目标公司当前及未来的盈利能力以及公司的持续发展潜力，因而也是投资人关注重点。在进行知识产权与业务关联性调查时，需要先调查目标公司的业务情况，了解目标公司的核心业务主要涉及哪些产品、服务及相关技术。通过将目标公司的各项知识产权与相关产品、服务及技术的对应关系的调查，来评估目标公司的知识产权对公司的核心业务的覆盖程度，由此可以了解目标公司的核心技术是否已经应用到其业务中并为公司的盈利起到了作用。
另外，通过调查目标公司的专利申请的时间线也能够了解目标公司的技术研发历史路径，从而判断目标公司的当前业务中所采用的技术的研发周期。此外，还可以从公司的技术研发路径中了解到目标公司的技术储备情况以及未来的业务方向，从而判断目标公司的未来业务增长情况。
（5）知识产权独立性调查
目标公司的知识产权的独立性也是知识产权尽职调查的一项重点，因为其将影响到目标公司的未来的业务的持续性，甚至可能影响当前交易目的的达成。为此，可以从以下方面来调查：调查目标公司是否存在从第三方获得知识产权许可的情况，评估该许可对公司业务的影响；调查目标公司知识产权是否许可给第三方，并评估该对外许可对公司业务的影响；调查目标公司知识产权的使用是否存在基于与第三方的合同约定而受到限制的情况；以及评估目标公司的与第三方共有的知识产权对业务的影响以及对交易目的的影响。该项调查需要仔细审阅目标公司与第三方的相关技术合同中的相关条款，结合投资人对目标公司的发展预期以及交易目的来评估技术合同中的对目标公司的相关限制的影响。
（6）行业知识产权概况及侵权风险调查
投资人一般还较为关注目标公司的技术是否存在侵犯他人知识产权的风险。对此，实际上现代科技的复杂程度已经不太可能让一项产品或技术的全部知识产权由一家公司所掌握。对于刚成立不久的初创型目标公司来说更不可能规避开所有潜在的知识产权侵权风险。投资人实际上更加看重的是目标公司在行业内的技术优势和对市场的垄断能力。因此，对于股权投资类项目，一般没有必要在知识产权尽职调查中对目标公司相关产品或技术进行严格的侵权风险排查检索（即FTO分析），况且FTO分析所需要的费用成本和时间周期也是一般的投资项目所不能承受的。作为替代，可以在尽职调查时调查相关行业或指定竞争对手的知识产权概况，了解行业技术现状、竞争对手业务/技术方向、目标公司的相对技术优劣势、以及专利壁垒概况，让投资人对目标公司在行业中的知识产权态势有个大致的了解，这样就能让投资人大致清楚目标公司未来可能面临的知识产权风险水平。在目标公司具有技术优势的情况下，只要目标公司未来能够获得商业上的成功，其可以通过与第三方的商业合作、技术交叉许可等方式来提升自己对抗他人发起知识产权诉讼的能力。
而如果知识产权尽职调查的对象是拟从目标公司购买的一项技术许可或转让，则可能有必要对该技术标的进行FTO分析，以确保所购买到的技术能够自由实施，或者确保买方有能力应对实施该购买的技术所可能面临的侵权风险。
知识产权尽职调查是一项非常专业的工作，开展这项工作需要根据客户的需求、结合目标公司的特点和相关技术的特点，站在投资人/买方的角度来评估目标公司或目标技术的价值与风险。一次好的知识产权尽职调查能够帮助投资人/买方更加清晰地了解目标公司或目标技术，为其进行正确的商业决策提供重要的信息支持。所以，在针对高科技型目标公司的投资项目中选择进行知识产权专项尽职调查是十分必要的。