随着我国证券虚假陈述民事赔偿机制运作的不断成熟、证券监管机构的执法力度不断加大、对中介机构责任的不断压实，证券中介机构被提起证券虚假陈述索赔诉讼、甚至被判决承担巨额赔偿责任的风险也在逐步加大。作为证券合规、证券诉讼领域的专业律师团队，近年来我们成功代理了数起中介机构涉及的证券虚假陈述责任纠纷案件，从中也积累了对相关问题的感悟与见解。对此，我们整理形成了本系列文章，以供各界同仁交流探讨。
本期，我们将围绕看似老生常谈的“前置程序”规则，从“前置程序”的存废这一角度切入中介机构虚假陈述民事责任的认定问题，探讨证券中介机构在“后前置程序”时代应当如何做好风险防范和诉讼应对工作。
一、“前置程序”规则的变革
我国《证券法》规定，发行人、上市公司虚假陈述的，应就投资者的损失承担相关民事赔偿责任；出具不实文件或有过错的保荐人、承销商、中介机构应对此承担连带责任。在此民事责任的实现过程中，最高人民法院（下称“最高院”）2003年出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称《虚假陈述司法解释》）规定了“前置程序”。按照《虚假陈述司法解释》的规定原旨，投资者提起诉讼的对象需被出具相应的行政处罚决定书或刑事裁判文书，否则人民法院将不予受理。
《虚假陈述司法解释》施行后，虽然理论界和实务界对“前置程序”规则多有不同声音，但该规则仍在相当长一段时间之内被我国法院严格遵守。然而，随着我国证券法律的不断革新以及证券虚假陈述民事赔偿机制运作的不断成熟，“前置程序”规则不断被动摇；在近十余年期间，大致有两大方面的原因可能加速了这种动摇过程。
第一大方面原因来自于民事诉讼程序的革新，主要是2015年发生的立案登记制改革。由于在改革后，形式上符合立案条件的案件我国法院均应受理，故因欠缺“前置程序”而“不予受理”的规则便丧失了适用空间。对此，我国部分法院采取了“立案后驳回起诉”这一“变通性”的方式，化解“前置程序”与立案登记制的潜在矛盾。例如，在我们代理的投资者诉Y公司和J证券公司案中（下称“Y公司案”），投资者起诉时我们代理的J证券公司并未被下发《行政处罚决定书》。经过我们的申请，一审法院裁定驳回了投资者对J证券公司的起诉。按照该种作法，如后续J证券公司被下发《行政处罚决定书》，则投资者仍可继续对J证券公司提起诉讼。如此，既未实质性违反“前置程序”规则，又保障了投资者维权的权利。
第二大方面原因来自于对“前置程序”本身合理性的质疑。简言之，部分观点认为“前置程序”本身即不完全合理。在权利保障方面，即使证券虚假陈述责任纠纷是一类“特殊案件”，但归根到底这也是一种“侵权纠纷”；无论投资者的主张在实体上是否易于证明、查明、乃至是否成立，至少提起诉讼应是证券投资者的一项权利，该等权利不应因案件“情况特殊”而被实质性剥夺。在投资者权益的保障方面，从世界范围来看，证券投资者的民事索赔均是“投资者保护”精神落实的重要方式；而在证券投资者维权诉讼中设置“前置程序”障碍、一定要求行政或刑事处罚“先行”的作法不仅缺少具有参考意义的范例，也不利于“投资者保护”精神的实现。
在目前阶段，沿用多年的“前置程序”规则似已开始出现根本性的变化。在立法层面，最高院在2020年7月出台的两部文件均指明了取消“前置程序”的方向。其中，最高院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（下称《债券纪要》）第9条后半句规定：“欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持。”最高院《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第五条将投资者应提供的“初步证据”范围扩展到了“行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据。”在司法实践层面，早在投资者诉J公司案中，一审法院在证券监管机构的《行政处罚决定书》尚未作出之前便开始推进了实体审理程序。在近年市场关注度较高的投资者诉W公司债券虚假陈述案（下称“W公司案”）、投资者诉Z公司虚假陈述案（下称“Z公司案”）等案件中，我国法院也在相关中介机构并未受到行政或刑事处罚的情况下判决其承担连带责任。
由此可见，在目前阶段，在证券虚假陈述民事责任的司法认定领域，我国已迈入了“后前置程序”时代。未来，我国法院在此类案件中对行政或刑事处罚的依赖程度也会进一步降低。这种转变不仅对我国法院的审判技术提出了更高的要求，也对相关主体、尤其是中介机构的风险防范和诉讼应对提出了更高的要求。
二、“前置程序”取消带来的挑战
尽管“前置程序”规则从诞生开始就遇到了批评的声音，但从实际参与此类案件的律师角度，我们认为该规则在一定历史时期内具有合理性，在此类诉讼中为所有的诉讼参与方都提供了一定的“保护”。在“前置程序”取消后，各诉讼参与方均将面临不同程度的挑战。
其一，从原告的角度：“前置程序”规则虽然看似在一定程度上限制了证券投资者的权利，但在真正进入诉讼后，该规则实际上对原告的证明提供了最大的便利。因为在具备行政处罚或刑事判决的前提下，原告实际上无需对案件中是否存在虚假陈述侵权行为这一最为重要的要件承担繁重的证明工作；甚至连“三日一价”等关乎因果关系的问题也会因行政处罚或刑事判决中对违法事实的记载而变得易于证明。所以，在此类案件的司法实践中，原告除了提交行政处罚决定书或刑事判决书之外，往往仅需提交其主体身份证明材料以及交易证明材料即可基本完成其举证工作。诉讼中，承担最繁重工作的角色不是原告而是被告——法庭上，往往是被告承担最重的陈述任务，主张自身为何不应当承担赔偿责任、或应当减少赔偿责任金额，而后原告再根据被告的主张进行答辩。所以，对于真正进入诉讼程序的原告而言，“前置程序”规则实际上为其提供了最重要的“保护”。
我们理解，“前置程序”规则为原告提供的保护是合理的。因为无论是普通投资者还是证券维权律师，在缺乏足够的强制力保障的情况下，想要通过自身的调查取证在实体上证明发行人、上市公司存在虚假陈述行为，甚至想要证明相关中介机构未勤勉尽责，难度都相当大。而在“前置程序”取消后，如果完全没有行政处罚、刑事判决甚至监管机构相关文件的支持，原告在此类诉讼中享有的最大“保护”也将随之消失。故在这一阶段，证券投资者如何通过自身的调查、取证达成其对虚假陈述侵权行为的证明目标，对此类诉讼的原告而言将是最大的挑战。
此外，对于证券集体索赔诉讼应当借鉴美国经验的声音，我们理解美国证券维权律师的实践情况对我国取消“前置程序”后原告证明问题解决的参考价值可能较为有限。第一，“证明难”的问题不仅仅发生在我国，美国的证券维权律师同样难以证明虚假陈述的成立。第二，美国的“集团诉讼”可以由代表人直接向法院申请发起，很多案件最终通过和解解决的原因是诉讼规模本身带来的压力以及被告的商业考虑，并不意味着维权律师对虚假陈述的证明一定达到了司法认定的标准；不少案件的赔偿和解结果更交织着各种微妙因素。第三，美国证券投资者的获赔有时也离不开监管机构、甚至做空机构等主体的“助力”。
其二，从被告的角度：“前置程序”规则看似使得被告在虚假陈述行为是否成立的问题上答辩空间受限，但也同时使得被告对于民事赔偿诉讼本身以及民事赔偿诉讼可能涉及的事项有充分的预期，这对被告而言同样是一种“保护”；并且，这种“保护”对于中介机构而言更显得重要。因为对于证券中介机构而言，其虚假陈述连带责任的判断某种意义上是对其案涉工作是否勤勉尽责的判断，而中介机构的核查作业工作范围庞杂，专业意见的形成过程较为复杂，且专业意见作出的背后往往也有中介机构人员职业经验的作用，而不能完全做量化说明。在具备行政处罚或刑事判决的前提之下，相关法律文书已将中介机构作业过程中的违规之处予以指出，此时中介机构可以有针对性地就其相应部分的工作向法院进行说明。但如果“前置程序”被完全取消，则中介机构在答辩时很可能陷入漫无目的的“全面答辩”，在其海量的工作内容中对案件可能涉及的关键问题“失焦”。
例如，在近期广受社会关注的W公司案中，证券监管机构的行政处罚决定书已认定W公司构成债券欺诈发行、但未对其中两家中介机构作出行政处罚。基于上述背景，在该案一审答辩过程中，两家中介机构当然会自觉或不自觉地将重点放在其对欺诈发行相关事项的抗辩上。但是，一审法院最终系以案涉欺诈发行之外的工作内容为事实依据认定该两家中介机构需承担连带责任。尽管在民事诉讼案件中可能影响裁判结果的因素多种多样，我们也无法评估答辩中的“失焦”对案涉两家中介机构的影响究竟有多大。但如果中介机构在该等场景下的答辩能够有机会再“聚焦”一些，可能也会在一定程度上消除可能的争议。
其三，从裁判者的角度：最高院在“前置程序”规则设立之初即指出，设立该规则的初衷之一，系在当时的条件下人民法院判断证券虚假陈述相关问题的专业程度和调查强制力不及专门的行政监管机构；故对此类诉讼加以“前置程序”限制，一来可以借助监管机构的专业性和广泛的调查权力辅助法院作出更精准的判断，二来也可以防止“滥诉”，减轻人民法院的压力。对此，一些批评的声音认为这是法院的“懒政”行为，不能以法院的经验“不成熟”为由剥夺投资者起诉的权利。
但我们认为，“前置程序”制度的上述设置初衷到今天仍不能说“完全过时”。不可否认的是，经历了近20年的司法实践，我国法院审理虚假陈述类案件的经验越来越成熟、完备；理论上，在此类案件中对虚假陈述行为等要素进行识别的技术已不构成取消“前置程序”的实质性障碍。其中的主要矛盾在于，一方面，民事法庭与行政监管机构的职能和调查权限不同。行政监管机构可以依职权、依靠法律赋予的强制力对于涉嫌违法违规的事实作全面的调查和行政审理，而民事法庭审理的是平等主体之间的纠纷，对案件事实的查明主要依靠当事人的举证。换言之，民事法庭不宜轻易、频繁地主动依靠自身职权代替当事人行使调查、举证的权利，否则将对另一方当事人造成实质不公。但另一方面，法院也难做“无米之炊”。如前所述，在原告客观上难以对虚假陈述行为进行充分调查、举证，被告显然又不可能提供于己不利的证据的情况下，法院在客观上也很难通过当事人自身的举证查清案件事实。
上述困难在单纯涉及发行人、上市公司等信息披露义务人的案件中可能尚显难度较低（因为认定虚假陈述行为的存在与否主要来源于客观事件与信息披露记载之间的“比对”），但在涉及中介机构的案件中，就可能对法院的查明工作造成较大障碍。因为中介机构承担连带责任的前提主要是对虚假陈述行为负有过错，这种过错主要表现为其在案涉业务中是否勤勉尽责。也即，中介机构责任的认定并不是通过简单的“唯结果”论证就能得出答案的，而势必要对其工作过程的合规性和勤勉尽责程度作出审查。因此，如果要对中介机构作业过程方面的事实进行有效举证和全面查明，除了原告需要较为深入地了解案涉中介机构的工作过程并取得有效证据之外，还需要法院完全熟悉和了解相关中介机构的执业现状、实操习惯甚至对有关事项的执业经验，根据双方的证据情况作出谨慎的、“权责相适应”的判断。在此意义上，完全脱离“前置程序”的中介机构责任判断将是未来我国法院可能面临的一个重大课题。
三、中介机构应尽快适应“后前置程序”时代
如前所述，取消“前置程序”已是大势所趋；作为市场参与主体，我们不能仅看到“前置程序”取消的合理性一面，而更应当看到其挑战性的一面。尤其是对于证券中介机构而言，今后的证券虚假陈述索赔诉讼不会都具备“行政处罚先行”的“预警”信号，随之而来的可能是一个个“猝不及防”的案件。在这种背景下，我们认为，中介机构应当尽快适应已经来临的“后前置程序”时代，充分做好风险防控工作。根据我们近年处理此类案件的经验，中介机构可能需要考虑的问题主要包括如下方面：
1、前后兼顾，重视“存量”项目中可能存在的风险
在坚持“前置程序”的时期内，因为只有被证券监管机构调查、处罚的事项才可能引发风险，故过去“存量”的项目、尤其是未被调查、处罚的项目“安全系数”相对较高。但在取消“前置程序”后，无论是“存量”项目、进展中项目、未被监管机构调查的项目还是已被监管机构调查的项目，理论上均存在可能被提起索赔诉讼的风险。例如，在前述W公司案、Z公司案等案件中，对部分被判决承担连带责任的中介机构而言，案件所涉项目即均是其“存量”且未被处罚的项目。因此，证券中介机构在目前的背景下还需前后兼顾，充分重视“存量”项目、尤其是过去认为“安全系数”较高的项目中可能隐含的风险。
2、延续“前置程序抗辩”的精神，坚持提出相关抗辩
如前所述，长期以来，“前置程序抗辩”系被告一项重要的抗辩思路。如在我们代理的Y公司案中，一审法院正是在J证券公司未被作出《行政处罚决定书》的情况下，裁定驳回投资者对J证券公司的起诉。在目前“前置程序”（债券领域除外）尚未被法律法规明确废止的时期内，上述“前置程序抗辩”的思路仍可以得到沿用。尽管该抗辩可能无法直接起到“驳回起诉”的效果，但尤其是对于曾经被监管机构调查、但最终未被行政处罚的中介机构而言，未被监管机构处罚本身也是证明自身不具有过错的重要事实。
3、即使未被行政/刑事处罚，亦要充分重视实体答辩，不能仅依靠程序性答辩
根据我们的经验，在目前“前置程序”规则的存废处于“转型期”的大背景下，有相当一部分中介机构在此类案件的应诉过程中仍未完全重视风险，在诉讼前期只提出“未受行政处罚”的程序性答辩而忽视了实体答辩，而到诉讼后期发现实体风险较大时才开始匆忙准备实体答辩，最终导致诉讼应对不利。
我们认为，这种处理思路是未能适应“后前置程序”时代的表现、也是风险最大的表现。有鉴于证券虚假陈述赔偿诉讼集体化、专业化、“同案同判”、赔付规模极高等特点，即使是在仅有少数投资者起诉的情况下，任何一个被告的应对稍有不利，便可能使赔付风险急剧增大。因此，我们建议中介机构在应诉之初、甚至是从出现诉讼风险苗头开始，便积极做好应对预案，充分适应“后前置程序”时代的特点，充分重视此类诉讼的高风险性，以全面保障自身的合法权益。
四、结语
“前置程序”是我国证券虚假陈述民事责任制度中一项富有特色的规则；未来我们回头检视这段历史时，“前置程序”也必然是需要讨论的关键话题之一。在目前阶段，相关主体尤其是中介机构都需尽快适应“后前置程序”时代的特点。一方面，我们应当充分理解“前置程序”取消对于加强投资者保护、“倒逼”中介机构勤勉尽责执业的积极意义。另一方面，也需尽快调整自身对于证券虚假陈述民事责任风险的防控思路和涉诉后的应诉思路，尽最大努力协助法院查明事实、给投资者有说服力的交代、并充分维护自身的合法权益。