作者：刘迎春 知识产权部 金杜律师事务所
中国专利法保护外观设计专利，在外观设计专利的无效、行政诉讼和民事侵权诉讼过程中，都需要进行涉案外观设计专利与专利无效证据或者被控侵权产品设计的比对，在比对过程中，总会出现一个概念 “一般消费者”，由“一般消费者”依照其知识水平和认知能力来进行评价并给出比对结果。
这个所谓的“一般消费者”并非日常生活中的实际消费者。生产生活中的实际消费者由于成长环境、教育水平等大相径庭，会对外观设计比对给出不同的判断，主观因素对结果的影响过强。“一般消费者”是一个假想的主体，其知识水平和认知能力确定，以便尽量在比对中减少主观判断，做到更加客观，获得更加公平公正的结果。由此可见在比对过程中这个“一般消费者”的重要性。
在实践中，特别是参考很多典型案例，对于一般消费者的认定有两点需要注意：
首先要确定一般消费者属于何种类产品的一般消费者。不同种类的产品因其自身特点不同而具有不同的一般消费者群体。确定“一般消费者”的基础首先是确定好“不同种类的产品”，就“不同种类的产品”如何进行解释和定义是关键。如果有细分具体产品分类的以具体产品分类为准，而非以上位广义分类为准。产品种类的确定限定了一般消费者的认知对象和范围。在很多外观设计专利无效、行政诉讼和民事侵权案件中，产品种类的不同确定导致“一般消费者”的认定不同，从而直接出现了截然相反的比对结论和案件结果。
其次是基于产品种类和设计空间确定一般消费者的知识水平和认知能力。作为某种类外观设计产品的一般消费者，对涉案外观设计专利申请日前相同或相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对外观设计产品的形状、图案和色彩要素上的区别具有一定的分辨力，但是设计空间的大小会导致一般消费者对于某些要素的变化的关注度不同，当设计空间较大时，一般消费者往往不会关注到这些要素的一些局部微小变化，但当设计空间较小时，一般消费者会更加关注这些要素的一些细节变化。设计空间大小的确定限定了一般消费者的观察水平和能力。错误地确定产品种类或者忽视设计空间大小而认定的一般消费者的知识水平和认知能力，也会导致不同的比对结果。
在笔者代理的一件外观设计专利民事侵权案件进行过程中，被控侵权方向当时的专利复审委员会（现为国家知识产权局专利局复审和无效审理部）提出外观设计专利无效，其采用的证据1是专利权人的一件在先外观设计专利。涉案外观设计专利的授权公告文本显示，该外观设计产品的名称是摩托车，产品用途是用于运输。专利复审委员会在其无效宣告决定书中认定一般消费者为摩托车产品的一般消费者，并据此认定涉案外观设计专利与证据1所示摩托车整体造型及外轮廓相近，二者之间的差别不足以对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此涉案专利相对于证据1不具有明显区别，因此宣告涉案外观设计专利无效。
在收到专利无效宣告决定后，我们认为专利复审委员会对于一般消费者的认定有误，因而基于错误的一般消费者认定得出了错误的结论。我们代表专利权人提起行政诉讼，在两年多之后终于等到一审判决，一审法院将“摩托车的一般消费者”变更为“两轮式运动摩托车的一般消费者”，从而推翻了之前的无效宣告决定。
一审法院认为，在对一般消费者的知识水平和认知能力进行界定时，涉案专利涉及的产品是摩托车，虽然授权公告文本中仅写明产品用途为运输，但是根据涉案专利的图片可以确定为两轮式运动摩托车，而两轮式运动摩托车的一般消费者应当对申请日前申请的专利中、市面上销售的两轮式运动摩托车、传媒广告中披露的信息、及相关书刊中公开的在先设计等当前状况是熟知的，并对两轮式运动摩托车常用设计手法有所了解。特别是，一审法院认为，相比于其他类型摩托车，两轮式运动摩托车售价相对较高、更注重功能性而非舒适性，受众范围相对较窄，因此两轮式运动摩托车的一般消费者通常会对该类型摩托车的相关信息，例如品牌、品质、性能和各种技术配置等有更加深入的了解。因此，结合现有设计空间等状况，两轮式运动摩托车一般消费者对诉争类型摩托车的细节设计、例如护板、车体外罩等的不同和差异具有更高的分辨力，这些部位的改变会带给整体视觉效果更显著的影响。因此，涉案专利与证据1相比具有明显区别，由此撤销了专利复审委的无效宣告决定。
对此案，无效宣告请求人和专利复审委同时提起上诉，专利复审委提交了证据3-证据37来证明设计空间和一般消费者的认定问题，其中证据3-36为用来证明设计空间的现有设计，证据37是（2019）最高法知行终159号行政判决书，专利复审委认为，本案中证据1恰恰是专利权人的在先设计专利，应当参照（2019）最高法知行终159号行政判决书的阐述来认定判断主体“一般消费者”。
但是，专利复审委忽视了一点，（2019）最高法知行终159号行政判决书中的案例并不适用于上述摩托车案。159号行政判决书中涉及接线盒外观设计，接线盒设计本身结构简单，作为专利权人的W公司主张的是同一品牌前后几代设计具有延续性，因而两代设计之间的细微变化容易被消费者关注。对此，在159号行政判决书中，法院认定一般消费者并非专家或者专业人员，了解相关状况但是不会注意到同一品牌前后几代设计的细微变化或者不同设计之间的微小变化，并未支持W公司的主张。
在该案中，W公司的争辩本身存在问题：一般消费者了解的是某类产品的常规设计和变化，而非某一品牌的特定状态，除非这个品牌的几代设计代表的就是该行业内的当前设计发展状态，表明当前设计空间很小，需要关注这些细节或者微小变化。在我们上述摩托车案中，涉案外观设计和证据1中的设计并非仅代表同一品牌前后几代产品设计的细微变化。无效宣告请求人提起无效宣告请求时的几份证据和专利复审委的后续证明设计空间的众多证据3-36中，专利权人的设计占了很大比重！换言之，专利权人的设计给出的是整个街跑摩托车行业设计的潮流变化，代表的是行业当前设计趋势，是一般消费者所了解的内容，而且这些证据也恰恰表明一般消费者所属的该类产品和设计空间的状况确定的一般消费者的知识水平和认知能力使得一般消费者需要关注这些细节变化。
除了上述案例，对于一般消费者的认定的不同导致案件判决结果不同的一件极具代表性的案例是最高法知识产权审判指导案例-某公司与国家知识产权局专利复审委员会的外观设计专利权无效行政纠纷案件。该行政案件经历了一审、二审和再审。
在专利复审委的决定以及原一、二审判决中，均将“汽车”作为产品种类，均将判断主体“一般消费者”认定为对汽车这一类产品有常识性了解的人，以此为基础确定一般消费者的知识水平和认知能力。在比对过程中虽然都认定了涉案外观设计专利和证据1外观设计之间的差别，但都以这些差别属细微差别为由，将这些细节设计特征从汽车外观设计的“整体”中排除，实质上只着重对两者外观设计的整体外形轮廓进行比较，认为汽车的整体外形轮廓对于汽车产品的一般消费者而言视觉影响最显著，由此认定涉案外观设计专利与证据1相近似，涉案外观设计专利无效。
该公司申请再审的理由也是认为，之前对于一般消费者的认定存在问题，不应当是“汽车的一般消费者”，而是对运动型多功能汽车有常识性了解的一般消费者，以运动型多功能汽车的一般消费者进行涉案外观设计专利和证据的设计进行比对，则很多细节特征都是会引起视觉冲击的特征，不应被忽略。
最高法经过再审认为，应以诉争类型汽车作为产品种类，而非更上位的汽车作为产品种类，由此推翻了之前的判决结果。很显然，如果是针对汽车产品的消费者，是对汽车有常识性了解，那么对于两厢车、三厢车等外观整体视觉效果的要素有了解，而对于汽车的其他例如各个侧面等细节设计则会视为“微小差别”。这样，当汽车整体轮廓相似的情况下，则会认定被比设计与对比设计相近似或者实质相同。但是，如果是针对某一具体种类汽车或者说运动型多功能汽车的一般消费者，则对该诉争类型汽车有常识性了解，对更具体的设计有更多的了解。最高法认为在该案中汽车各侧部等部位的特征变化会更多地引起运动型多功能汽车一般消费者的注意，因此涉案专利设计和证据1所示汽车的外观设计相比，在不规则形状车灯、侧窗、后保险杠等装饰性部位都存在差别，二者并不相似，由此撤销一审、二审行政判决和复审委的无效宣告决定。对于一般消费者的不同认定，导致了截然不同的结论。
综上所述，在外观设计专利的无效、行政诉讼和民事侵权诉讼过程中进行比对时，一般消费者的认定非常重要，需要综合考虑产品种类和设计空间来确定一般消费者的知识水平和认知能力：要通过细分的具体产品分类而非以上位广义分类确定产品种类，限定一般消费者的认知对象和范围；通过确定设计空间的大小来限定一般消费者的观察水平和能力，确定一般消费者对于某些要素变化的关注程度，由此确定是否需要考虑细节设计。只有恰当准确地认定了一般消费者，明确了其知识水平和认知能力，才能得到公平公正的比对结果。