作者:景云峰李政浩、李慧斌、周隽兴,金杜律师事务所

2021年6月10日,《中华人民共和国反外国制裁法》(下称“《反外国制裁法》”或“本法”)正式颁布实施。本法的出台为我国依法反制外国歧视性限制措施进一步提供了有力的法治支撑和法治保障。与此同时,在国际环境日趋复杂化的背景下,如何做到依法应对外国制裁的同时,又能确保海外投资安全以及国际化供应链稳定,成为了摆在中国企业面前的一道难题。本文将从企业视角出发,就实操层面的热点问题进行分析,并提出相关合规应对建议。

一、立法背景和经过

近年来,为了坚决维护国家主权、尊严和核心利益,反对西方霸权主义和强权政治,我国政府已多次宣布对有关国家的个人和实体实施相应反制措施(详情可参见我们此前分析《中国反制措施与最新立法动态》)。根据全面依法治国的原则精神,十三届全国人大四次会议审议批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》在“今后一年的主要任务”中明确提出,围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等,充实应对挑战、防范风险的法律“工具箱”[1]

随后,全国人大常委会法制工作委员会在征求中央和国家有关部门意见的基础上,起草并形成了《反外国制裁法(草案)》,十三届全国人大常委会第二十八次会议在2021年4月下旬对该法律草案进行了初次审议。全国人大宪法和法律委员会进一步修改和完善立法草案后,向第十三届全国人大常委会第二十九次会议提出了审议结果报告和草案二次审议稿。6月7日,十三届全国人大常委会第二十九次会议第一次全体会议听取了关于《反外国制裁法(草案)》审议结果的报告。6月10日,《反外国制裁法》获表决通过,习近平主席签署中华人民共和国第九十号主席令予以公布,自公布之日起施行。本法的立法进程相对较快,体现了反制霸权主义和强权政治、维护国家主权、安全、发展利益的迫切需要。

二、重点条文分析和解读

本法标题包括三个核心关键词:“反”、“外国”、“制裁”。如全国人大常委会法工委负责人答记者问中指出,这部法律名称引人注目的是一个“反”字。制定《反外国制裁法》,主要目的是为了反制、反击、反对外国对中国搞的所谓“单边制裁”。“外国”一词既指外国国家,另外也可能针对外国组织或者个人的特定行为。“制裁”一词是对本法所指的“歧视性限制措施”的概括提法。围绕这些关键词,下文将分析和解读《反外国制裁法》中部分主要的规定。

1. 采取反制措施的情形

《反外国制裁法》第三条规定了我国采取反制措施的主要情形:

第三条  中华人民共和国反对霸权主义和强权政治,反对任何国家以任何借口、任何方式干涉中国内政。

外国国家违反国际法和国际关系基本准则,以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压,对我国公民、组织采取歧视性限制措施,干涉我国内政的,我国有权采取相应反制措施。

第三条第二款列出的情形包括几个方面,即外国国家(1)违反国际法和国际关系基本准则,(2)对我国进行遏制、打压,(3)对我国公民、组织采取歧视性限制措施,(4)干涉我国内政。结合第三条第一款来看,本法反对的是“霸权主义和强权政治”以及“任何国家以任何借口、任何方式干涉中国内政”的行为。因此我们理解,我国有关部门将结合第三条第二款所列情形进行综合评估,决定是否针对外国国家的歧视性限制措施采取相应的反制措施。

另外,《反外国制裁法》第十五条规定了可以采取反制措施的其他情形:

第十五条  对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为,需要采取必要反制措施的,参照本法有关规定执行。

值得关注的是,第十五条不仅针对外国国家的特定行为,还可能针对外国组织或者个人的特定行为。另外,本条款所针对的是危害我国主权、安全、发展利益的行为,与第三条针对我国公民、组织的“歧视性限制措施”存在区别。因此,第十五条授权“参照本法有关规定执行”采取必要反制措施,从针对行为主体和行为性质等方面扩大了反制措施适用的范围。

2. 反制措施适用的对象

《反外国制裁法》第四条设立了“反制清单”制度:

第四条 国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。

根据第四条规定,直接或者间接参与制定、决定、实施第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织,可能被国务院有关部门列入反制清单。《反外国制裁法》设立了这一项重要制度的框架,具体落实和执行相关的问题有待配套措施和执法实践加以明确,包括以下方面:

  • “国务院有关部门”包括哪些部门?结合第九条来看,应当包括外交部,哪些国务院其他有关部门有权决定将个人、组织列入反制清单,有待配套措施和执法实践进一步明确。
  • 何为“直接或间接参与”?这一概念在字面上范围较广,但实践中何等参与程度可能导致被列入反制清单的风险,需要进一步考察执法实践。目前来说,外交部近一段时期内宣布的反制裁措施对象范围可供参考。(详情可参见我们此前分析《中国反制措施与最新立法动态》
  • 可能列入反制清单“个人、组织”的范围有多大?字面上看,“个人、组织”并无限制范围。从“反制”的立法意图来看,“个人、组织”似应主要为采取歧视性限制措施国家的相关个人、组织。外交部近一段时期宣布的反制措施对象范围可供参考。

《反外国制裁法》第五条进一步规定了“反制清单”之外的反制措施对象:

第五条 除根据本法第四条规定列入反制清单的个人、组织以外,国务院有关部门还可以决定对下列个人、组织采取反制措施:

(一)列入反制清单个人的配偶和直系亲属;

(二)列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人;

(三)由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织;

(四)由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。

值得注意的是,第五条规定国务院有关部门“还可以决定”对与列入反制清单个人、组织存在特定关系的个人、组织采取反制措施,意味着后者并不因为前者被列入反制清单而自动适用反制措施,具体对象范围应由有关部门的决定明确。

3. 反制措施

《反外国制裁法》第六条规定了反制措施的种类:

第六条 国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工,对本法第四条、第五条规定的个人、组织,根据实际情况决定采取下列一种或者几种措施:

(一)不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境;

(二)查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产;

(三)禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动;

(四)其他必要措施。

本条列举的反制措施种类多样,且列出“其他必要措施”作为兜底,有关部门可以根据实际情况决定采取一种或几种措施,体现出明确性和灵活性相结合的原则。本条所列举的措施在性质和程度上都较为严厉,包括出入境限制、查封、扣押、冻结财产、禁止或者限制交易、合作等,将对反制措施对象在我国从事经营以及其他活动造成实质性限制。

具体而言,本条第(一)、(二)项列举的反制措施将由哪些主管部门予以执行,第(三)项所指“有关交易、合作”包括哪些行为,以及第(四)项“其他必要措施”的范围,有待配套办法和执法实践进一步明确。

4. 反制相关程序和机制

《反外国制裁法》第七条至第十条规定了反制相关程序和机制:

第七条 国务院有关部门依据本法第四条至第六条规定作出的决定为最终决定。

第八条 采取反制措施所依据的情形发生变化的,国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施。

第九条 反制清单和反制措施的确定、暂停、变更或者取消,由外交部或者国务院其他有关部门发布命令予以公布。

第十条 国家设立反外国制裁工作协调机制,负责统筹协调相关工作。

国务院有关部门应当加强协同配合和信息共享,按照各自职责和任务分工确定和实施有关反制措施。

其中,第七条规定国务院有关部门作出关于反制清单和反制措施的决定是最终决定,具有“国家主权行为的性质”[2],即相对人不能提出行政复议或者行政诉讼。[3]第八条授权国务院有关部门暂停、变更或者取消有关反制措施,第九条则进一步规定,反制清单和反制措施的确定、暂停、变更或者取消,由外交部或者国务院其他有关部门发布命令予以公布。从前述三条规定可见,国务院有关部门主导反制清单和反制措施相关工作,当事方的参与程度和程序权利有限,但同时法律也规定了透明度方面的要求。

第十条规定,国家设立反外国制裁工作协调机制,负责统筹协调相关工作。虽然前述第四条至第九条规定了国务院有关部门在确定、暂停、变更或者取消反制清单、反制措施方面具有决定权,我们理解相关决定可能由国家反外国制裁工作协调机制统筹协调。但是,协调机制的具体组成部门和工作机制,有待进一步明确。

5. 相关主体的义务和责任

《反外国制裁法》第十一、十二、十四条规定了相关主体在本法项下承担的义务和责任:

第十一条 我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。

对违反前款规定的组织和个人,国务院有关部门依法予以处理,限制或者禁止其从事相关活动。

第十二条 任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。

组织和个人违反前款规定,侵害我国公民、组织合法权益的,我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求其停止侵害、赔偿损失。

第十四条 任何组织和个人不执行、不配合实施反制措施的,依法追究法律责任。

以下表格总结和梳理了相关主体承担的义务和法律责任:

义务主体 义务内容 法律责任 金杜解读
我国境内的组织和个人(第11条) 我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。 对违反前款规定的组织和个人,国务院有关部门依法予以处理,限制或者禁止其从事相关活动。

Ÿ   境内的组织应包括外商投资企业、外国组织在华代表机构等。

Ÿ   “限制或者禁止其从事相关活动”中,“相关活动”的外延和内涵有待进一步明确。

任何组织和个人 任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。(第12条) 我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求停止侵害、赔偿损失。

Ÿ   “任何组织和个人”应既包括我国境内的组织和个人,也包括境外组织和个人,例如我国企业在境外设立的子公司。

Ÿ   “依法追究法律责任”中的法律责任包括哪些方面,有待明确。但我们倾向认为应不包括刑事责任。

任何组织和个人不执行、不配合实施反制措施的,依法追究法律责任。(第14条) 依法追究法律责任。

6. 其他反制措施

《反外国制裁法》第十三条专门作出衔接性、兼容性规定如下:

第十三条  对于危害我国主权、安全、发展利益的行为,除本法规定外,有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。

根据全国人大常委会法工委负责人的说明,本法之所以专门作出一个衔接性、兼容性规定,是考虑到我国现行法律中已有一些类似反制措施的规定,并为今后类似情况在法律上预留空间。现行法律法规中关于类似反制措施的规定包括《出口管制法》第四十八条、《不可靠实体清单规定》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等。在本条的授权下,国务院有关部门可以在各自职权范围内,通过部门规章的方式规定采取其他必要的反制措施,维护我国主权、安全和发展利益。结合本法第十条的规定,我们理解反外国制裁工作协调机制将统筹协调相关立法工作。

三、热点问题解答

结合以上对《反外国制裁法》相关条款的分析解读,从企业的视角出发,我们根据相关实务经验总结了以下几方面的问题,并以问答方式提出了我们的初步见解。

Q1:根据本法第四条的规定,“直接或者间接参与制定、决定、实施第三条所规定的歧视性限制措施的个人和组织”可能被列入反制清单,而第三条中采取“歧视性限制措施”的主体为“外国国家”,即国家行为。那么,这是否意味着反制清单的主要制裁对象就是针对国外政府组织或者国外政客,因此《反外国制裁法》对商业实体可能产生的实际影响并不大?

A1:根据第三条和第四条的规定,结合外交部之前公布的制裁措施分析可知,被列入反制清单的组织和个人中可能有一部分为以人权、涉港、涉疆等为借口干涉我国内政、对我国实施歧视性限制措施的政府组织或者作为主要推手的有关政客。但是我们理解,这并不意味着《反外国制裁法》不会对商业实体造成实质性影响。首先,“间接参与”“实施”第三条规定的歧视性限制措施的个人和组织也有可能被列入反制清单。如果相关歧视性限制措施涉及经贸商业领域,有关商业实体可能会受到影响。其次,第十五条规定,“对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为,需要采取必要反制措施的,参照本法有关规定执行。” 相较于第三条中所提到的“国家行为”,“实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益”的范围则变得更为广泛,且这种情况可能出现在商业活动中,因此不排除外国商业实体由于在交易活动中的不当行为,导致其被我国列入反制清单或被施加反制措施的风险。

Q2:反制清单与此前外交部公布的制裁名单和商务部公布的不可靠实体清单之间的关系是什么?

A2:第十三条规定“对于危害我国主权、安全、发展利益的行为,除本法规定外,有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。”该条规定被认为是对有关政府部门发布反制性质规章(如商务部发布《不可靠实体清单规定》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》)的授权性规定,人大法工委负责人就反外国制裁法答记者问中的解读也印证了这一点。

因此,我们理解,国务院各有关部门可以依照以上授权进行反制裁相关立法活动,并发布反制清单(如外交部公布的制裁名单)或具有反制作用的清单(如商务部公布的不可靠实体清单、出口管制法下的管控名单等)。

Q3:第十二条规定“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施”,是否意味着无论中国的内资企业还是外商投资企业,如由于遵守外国制裁要求的原因,拒绝与被列入外国政府发布的“黑名单”中的中国企业进行交易,则必然违反前述规定?

A3:首先,如上所述,“歧视性限制措施”的范围还有待明确,是否一定涵盖所有外国政府发布的“黑名单”仍存在不确定性。但是我们倾向认为应当侧重于从本法第一条至第三条的立法宗旨和立法目的等宏观层面出发,同时结合与“公平性”相关的国际秩序、世贸组织相关规则或者国际贸易惯例等加以综合判断。其次,“执行和协助执行”前述“歧视性限制措施”与“合理遵守开展业务所需适用的外国法律”之间也应当有一定的界限。例如某中国企业因违反该国出口管制法律,违规从事核材料或者化学武器相关的国际贸易活动,所以被该国列入制裁名单,且因为同样原因被列入该清单的企业并不限于中国企业,则不应认定为构成“歧视性限制措施”。

Q4:假设外国国家将我国的国有企业A列入制裁黑名单的行为最终被我国政府认定为构成“歧视性限制行为”,然而另一家外商投资企业B基于其境外集团总部统一要求执行的全球性合规政策,坚持选择遵守该外国国家制裁黑名单的相关禁限规定,单方面终止了与国有企业A的相关项目合作。届时,企业A是否可以向人民法院提起诉讼,要求B企业停止侵害、赔偿损失?

A4:外商投资企业B作为中国企业法人,负有严格遵守本法第十二条第一款规定的相关义务,不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。其次,企业B优先执行境外集团公司全球性合规政策的做法,也不会成为其免责的合法理由。因此,企业A可以依据该条第二款的规定,向人民法院提起诉讼,要求B企业停止侵害恢复合作或者要求其赔偿损失。

四、企业实操建议

1. 持续关注中国反制立法动态

鉴于本次《反外国制裁法》呈现出的原则性和框架性特征较为明显,同时该法第十三条规定了衔接和兼容其他反制措施的条款,为后续我国有关部门规定类似反制措施预留了充分的空间。据此,建议企业应当随时关注中国反制法律制度的最新动态,特别是相关实施细则、其他法律法规规定以及典型违法案例。

2. 及时完善相关合同条款

随着《反外国制裁法》的正式颁布,中外法律斗争愈演愈烈,且预计这种态势在短时间内不会发生根本性改变。有鉴于此,建议企业应当尽快根据该法的有关规定重新审查现有交易合同或者模板,及时完善或者调整相关条款内容,包括但不限于补充约定中外法律发生冲突时的解决方式。

3. 修改合规承诺文件

在2018年3月中美两国爆发贸易摩擦以来,中国企业更多专注于通过搭建涉美出口管制或经济制裁合规体系,达到有效预防被美列入实体清单或者SDN清单等相关风险。因此,在该体系项下作出的《管理层合规承诺声明》或者《合规承诺函/告知书》以及《合规手册》中都是更多强调遵守美国出口管制与经济制裁的重要性。然而,《反外国制裁法》已经正式实施,因此我们建议企业应当尽快将自身或者要求合作伙伴承诺遵守的法规范围调整为更加全面及中性化的表述,同时全面审查现有境外合规管理制度文件中是否存在与《反外国制裁法》相抵触的内容。

4. 加强风险评估及制定应急预案

作为中国企业有责任也有义务优先遵守作为本国法的《反外国制裁法》及其他中国反制法律法规的要求,其次才是在对外开展国际投资或者贸易活动过程中,遵守所需适用国家或者地区的法律法规。但是,如果在实际开展业务中不能做到未雨绸缪、则一旦发生中外法律冲突,将可能会导致重大交易项目中途夭折、又或海外投资难以正常获取收益等重大损失。因此,我们建议企业应当针对重大涉外项目加强事先风险评估,尽最大可能避免发生中外法律冲突的情形。除此之外,还应当牢固树立底线思维意识,就正在推进过程中的重大敏感或者风险较高的海外投资项目或者高度依赖国际供应链的国内项目等重新开展合规风险评估,建立包括但不限于协商退出等应急处置预案,最大限度降低由此带来的法律风险和重大损失。

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感谢实习生闫璐对本文的贡献。

[1] 全国人大常委会法工委负责人就反外国制裁法答记者问:http://www.npc.gov.cn//npc/kgfb/202106/90e92a915d5241468daa089a29cf08d3.shtml

[2] 同上注。

[3] 这和我国《行政诉讼法》的规定是一致的。《行政诉讼法》第十三条第(一)、(四)项规定,人民法院不受理对“国防、外交等国家行为”和“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”等行为提起的行政诉讼。