作者：刘志刚 鲁珊珊 柳锴 李文婷 金杜律师事务所金融证券部
2021年6月10日，《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称“《反制裁法》”）公布并正式实施。该法的出台为我国反制外国不符合国际法的、不正当的单边制裁行为提供了层级更高和内容更为全面的法律依据。
一、立法背景
近年来，国际形势变化很快，部分国家从自身利益优先的角度出发，对我国国家机关、企业和个人进行多方面的打压，例如，发动贸易战，禁止或限制中资企业海外并购或开展国际贸易，利用涉港、涉疆和涉疫等问题对中国进行攻击等等。
为了维护我国国家、企业以及公民的正当权益，维护以国际法为基础的国际秩序和国际正义，我国已在反制外国制裁方面做出了努力，包括：
- 2020年10月，全国人大常委会通过的《中华人民共和国出口管制法》第四十八条规定：“任何国家或者地区滥用出口管制措施危害中华人民共和国国家安全和利益的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施”；
- 2020年9月，商务部发布了《不可靠实体清单规定》；
- 2021年1月，商务部发布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》；
- 自2020年3月以来，外交部先后11次宣布对美国、加拿大、英国及欧盟的有关人员和实体进行制裁。
二、《反制裁法》重点内容
- 针对哪些情形采取反制措施
针对外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对中国进行遏制、打压，对中国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉中国内政的情形，我国可以采取相应的反制措施；对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为的，我国也可以参照《反制裁法》采取反制措施。
- “歧视性限制措施”的具体范围？
《反制裁法》全文并未对歧视性限制措施做出定义，亦未说明歧视性限制措施的具体范围和认定方式。
我们理解，在国家主管机关根据《反制裁法》将相关个人和组织列入反制清单时，可以推断出国家主管机关认为与上述反制措施相关的某外国国家采取的措施是歧视性限制措施。
然而，是否仅国家针对性做出反制措施的限制措施是歧视性限制措施，而国家没有针对性做出反制措施的限制措施均不属于歧视性限制措施？除了通过国家公布的反制措施予以推断外，国家是否会另行公布歧视性限制措施清单？
- 反制措施的适用对象
反制措施的适用对象可以包括直接或者间接参与制定、决定、实施歧视性限制措施的个人、组织；列入反制清单个人的配偶和直系亲属；列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。
- “适用对象”的具体范围？
《反制裁法》对反制措施的适用对象的描述较为原则和概括，这会给国家主管机关较大的自主权和灵活度，但也会给市场主体预判反制措施的适用对象造成难度。
例如，“间接参与制定、决定、实施歧视性限制措施的个人、组织”，以及“参与设立、运营的组织”，都可以做较宽泛的解释和使用。再如，“高级管理人员”和“实际控制人”的表述之前多出现在经济法领域，具有明确的定义和适用范围，在非经济法领域则很少提及，国家主管机关在具体案件中，是否会参考经济法领域“高级管理人员”和“实际控制人”的内涵和外延进行判断？
- 制裁措施
根据《反制裁法》的规定，国务院有关部门有权决定采取以下反制措施：
（一）不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；
（二）查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；和/或
（三）禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；
（四）其他必要措施。
- 被列入反制清单的实体在金融机构开立的账户内的资金何时被冻结？
通常而言，查封、扣押、冻结是国家行政机关的行政强制行为或国家司法机关的司法执行措施，金融机构应在该等程序中提供必要的配合。仅有《中华人民共和国反恐怖主义法》规定，金融机构有权立即冻结国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构公告的恐怖活动组织和人员的资金或者其他资产。
在某主体被列入反制清单之后，相关国家机关对该主体作出冻结财产（包括账户）的决定之前，如果该主体向金融机构提出取款、转账或汇款等的交易指令，金融机构是否可以拒绝执行该主体的交易指令？
- “有关交易、合作等活动”的具体范围？
上述第（三）项规定的反制措施采用了“有关交易、合作等活动”的表述，但未对“交易、合作等活动”进行明确界定，在此情况下，金融机构缺乏明确的标准判断一笔交易是否属于“有关交易、合作等活动”。
例如，在一笔转贷交易中，即使借款人不是被列入反制清单的实体，如果转贷资金的最终用款人是一家被列入反制清单的实体，该笔交易会不会被认定为与被列入反制清单的实体进行合作？再如，在一笔项目贷款中，贷款资金的用途为支付承包商的工程款，而承包商为被列入反制清单的实体，该笔交易会不会被认定为与被列入反制清单的实体进行合作？
- 相关主体的义务
中国境内组织和个人均有义务执行国务院有关部门采取的反制措施。同时，任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施，否则，合法权益受到侵害的我国组织和公民有权向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。
- 义务人应从何时开始拒绝执行或拒绝协助执行外国国家实施的歧视性限制措施？
如前所述，目前《反制裁法》并未对歧视性限制措施做出定义，亦未说明歧视性限制措施的具体范围和认定方式。在此情况下，义务人应从何时开始拒绝执行或拒绝协助执行外国国家实施的歧视性限制措施？
例如，如果仅国家针对性做出反制措施的措施（或国家会另行公布歧视性限制措施清单中的措施）是歧视性限制措施，则是否各方仅需在国家针对一项措施做出反制措施之日（或将一项措施纳入歧视性限制措施清单之日）才开始负有拒绝执行或拒绝协助执行该等限制措施的义务？还是自该歧视性限制措施实施之日起，任何组织和个人均不得执行或协助执行？如为后者的话，则在该等措施实施之日至国家针对其作出反制措施之日（或国家将其纳入歧视性限制措施清单之日）的期间内，义务人应如何判断其是否需拒绝执行或拒绝协助执行该等措施？
另一方面，如果歧视性限制措施的范围不以国家针对性做出反制措施或公布的歧视性限制措施清单为界，则义务人如何判断一项措施是否属于歧视性限制措施？
- 另一个挑战在于，针对金融机构与受歧视性限制措施影响的我国组织或个人进行的交易，如果金融机构基于商业因素等考量不与该组织或个人进行交易或终止交易的行为，在客观上具备与执行或者协助执行歧视性限制措施相同的表现形式，金融机构需要考虑如何应对潜在的诉讼风险及声誉风险。
在此情况下，一方面，金融机构应提前充分考虑交易对方基于《反制裁法》提起诉讼的风险，并注意留存相关证据；另一方面，即使交易对方未基于《反制裁法》提起诉讼，金融机构仍需要充分考虑到该等行为可能带来的舆论反应和声誉风险，并做好应急预案。
三、对金融机构业务的影响
- 对落实“了解你的客户”原则的影响
如前所述，《反制裁法》对反制措施的适用对象的描述较为原则和概括，国家主管机关在进行判断时将会有较大的自主权和灵活度。尽管我们相信国家主管机关在具体执行中会比较克制，但在理论上，反制清单是不断更新的。
在目前金融机构为落实“了解你的客户”原则而开展的客户身份识别中，金融机构识别符合《反制裁法》适用对象的个人和组织，尤其是识别以下两类组织可能存在较大的难度：(1)由被列入反制清单的个人担任高级管理人员的组织；以及（2）由被列入反制清单的个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。
在此情况下，随着反制清单的不断更新，金融机构应重点关注以下：
- 严格落实“了解你的客户”原则，切实开展客户身份识别，并注意留存相关证据，以证明在事前已尽到充分注意义务；
- 密切关注反制清单的更新，建立定期核查制度，一旦反制清单更新，即启动内部核查。
- 《反制裁法》与境外制裁措施的冲突带来的影响
我国很多金融机构在海外设立子行或分行。截至2019年末，中资银行在海外分支机构的总数达到1200家左右，经营区域覆盖了60多个国家和地区[1]。例如，中国银行60个国家和地区设有境外机构[2]，招商银行设立了8个境外机构[3]。
在《反制裁法》颁布之前，金融机构需要遵守适用于其的境外制裁措施，并已经形成了一套成体系的合规流程。《反制裁法》颁布之后，金融机构需要遵守《反制裁法》的规定，包括其中不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施的要求。
在此情况下，金融机构可能面临两难。一方面，金融机构必须遵守《反制裁法》，于情于理都是如此。另一方面，为开展业务和经营活动，其也会需要遵守和执行当地国、甚至是第三国的规定。在这个问题的处理上，还有待探索，但是可以肯定的是，与相关主管机关的充分沟通是极其重要的。
- 对交易文件的修改
金融机构应结合具体业务性质，将《反制裁法》的具体要求反映在交易文件中，以确保（1）交易文件的规定本身不违反《反制裁法》；（2）在交易文件设置相关规定和机制，确保在金融机构开展或继续维持与交易对手进行的交易可能会导致金融机构违反《反制裁法》时，金融机构能够基于交易文件的相关规定灵活处理相关交易。
目前，在很多交易文件中已经包含有关应对联合国、美国、欧盟、英国等域外制裁措施的条款和规定，例如贷款市场协会（LMA）或亚太地区贷款市场协会（APLMA）公布的标准文本。在《反制裁法》颁布施行的背景下，相关金融机构应根据《反制裁法》的相关要求，结合项目具体情况，对交易文件中的条款予以排查、更新和调整，以充分反映《反制裁法》的相关要求。
- 对具体交易的处理
随着反制清单的不断更新，金融机构在开展业务中，可能会发生与被列入反制清单的实体进行交易的情况。金融机构应提前做好应对预案，对于落入或可能落入《反制裁法》规制范围的交易，及时发现并进行梳理和分析，并根据合同约定及时发送相关通知、信函等文件，与交易对手沟通，依据合同约定适时中止交易或修改交易文件，从而在遵守《反制裁法》的同时，尽可能保护自身的权益。
从整体看，《反制裁法》涵盖的范围较广，对具体的歧视性限制措施和反制措施也没有细节规定。一方面，这可能是由于《反制裁法》是在反制立法方面的首次探索，另一方面，这也有利于主管机关随机应变，根据具体情况灵活处理，保留操作空间。但是，在具体实践中，上述情况会给金融机构等主体带来预期上的不确定性和判断上的困难，金融机构需要在未来的业务实践中摸索出具体的操作模式和文件内容。
[1] 中银研究：“双循环”新发展格局下的银行业国际化策略
[2] https://www.boc.cn/aboutboc/ab1/200809/t20080901_985.html
[3] http://branch.cmbchina.com/