作者:刘志刚吕膺昊、鲁珊珊、魏臻,金杜律师事务所

现行《中华人民共和国反洗钱法》(“《反洗钱法》”)自2007年1月1日实施以来,我国的反洗钱工作已从“规范为本”向“风险为本”逐步过渡,反洗钱义务主体不断扩大,反洗钱标准也日趋严格。但是,《反洗钱法》已不适应国际和国内的反洗钱形势,存在较多空白,有必要对《反洗钱法》进行全面的修订。总体来看,实务界对《反洗钱法》的修订意见主要集中于改善部门间反洗钱协作、强化“风险为本”的工作理念、拓宽反洗钱义务主体、规范反洗钱上游犯罪类型、丰富反恐怖融资内容、加大行政处罚力度等。[1]

2021年6月1日,中国人民银行发布关于《中华人民共和国反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》公开征求意见的通知,就《中华人民共和国反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》(“《反洗钱法修订草案》”)向社会公开征求意见。

《反洗钱修订草案》从原有七章37条修改为七章63条,新增单位和个人对反洗钱工作的配合义务、反洗钱域外管辖、反洗钱特别预防制度、收益所有人等内容。我们拟结合我国反洗钱相关法规,对《反洗钱法修订草案》主要修改内容进行梳理和简要评析,明确《反洗钱法修订草案》的修法方向和其对日后反洗钱工作的影响。

图1 我国反洗钱法律修订历程

《反洗钱法修订草案》的主要修订内容
Ÿ   扩张反洗钱监测范围
Ÿ   完善反洗钱义务主体及配合义务
Ÿ   下调调查主体级别,改进反洗钱调查制度
Ÿ   强化“风险为本”的反洗钱工作理念
Ÿ   加大反洗钱行政处罚力度
Ÿ   其他修订内容

一、扩张反洗钱监测范围

《反洗钱法》

2

《反洗钱法修订草案》

2

本法所称反洗钱,是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动,依照本法规定采取相关措施的行为。

本法所称反洗钱,是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动,遏制相关违法犯罪活动,依照本法采取相关措施的行为。

预防和遏制恐怖主义融资活动适用本法;其他法律另有规定的,适用其规定。

表2 反洗钱监测范围

一方面,虽然删去了《刑法》第191条列举的反洗钱的七类上游犯罪,但是《反洗钱法修订草案》沿用了《反洗钱法》对犯罪活动的界定,继续将“掩盖、隐瞒犯罪活动所得及其收益来源和性质”定义洗钱;另一方面,洗钱的上游行为在“犯罪活动”的基础上增加“违法活动”,将掩盖、隐瞒违法活动所得及其收益来源性质的活动也纳入反洗钱监测范围。

此外,在《反洗钱法》的基础上,《反洗钱法修订草案》将“预防和遏制恐怖主义融资活动”一并纳入监测范围,这与《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》第3条所限定的监测范围保持一致。

《反洗钱法修订草案》对监测范围的扩充横向延伸了义务主体的监测义务,加大了义务主体内部反洗钱管理部门的反洗钱监测压力,义务主体相关部门的地位和体量将迎来一定程度的提升。

二、完善反洗钱义务主体及配合义务

《反洗钱法》

34

《反洗钱法修订草案》

60

本法所称金融机构,是指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。 本法所称金融机构,是指应当履行反洗钱义务、从事金融业务的开发性金融机构、政策性银行、商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行、证券公司、期货公司、证券投资基金管理公司、保险公司、保险资产管理公司、信托公司、金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司、贷款公司、银行理财子公司,以及非银行支付机构、从事网络小额贷款业务的小额贷款公司和其他由国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的机构。

表3 金融机构主体范围

为适用目前反洗钱工作的需求,类似《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》第2条的规定,《反洗钱法修订草案》继续延续了中国人民银行拓宽了金融机构反洗钱义务主体的态度,明确将开发性金融机构(即国家开发银行)、农村合作银行、村镇银行、证券投资基金管理公司、保险资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经济公司、贷款公司、银行理财子公司及非银行支付机构、小额贷款公司纳入反洗钱义务主体范围。

《反洗钱法》

35

《反洗钱法修订草案》

61

应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法,由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。

本法所称特定非金融机构,是指:

(一)提供房屋销售、经纪服务的房地产开发企业或者房地产中介机构;

(二)接受委托为客户代管资产或者账户、为企业筹措资金以及代理买卖经营性实体业务的会计师事务所;

(三)从事贵金属现货交易的贵金属交易场所、贵金属交易商;

(四)其他由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门依据洗钱风险状况确定的需要履行反洗钱义务的机构。

上述特定非金融机构仅在从事法律明确规定的特定业务时应当参照金融机构相关规定履行反洗钱义务,根据风险状况采取相应的反洗钱措施。

针对不同特定非金融机构的监管分工,由国务院反洗钱行政主管部门、有关特定非金融机构主管部门根据具体情况协商确定。

表4 “特定非金融机构”主体范围

区别于《反洗钱法》的模糊规定,《反洗钱法修订草案》明确了房地产开发企业、房地产中介机构、会计师事务所、贵金属交易场所及交易商等的反洗钱义务,并指出特定非金融机构的反洗钱义务应参照金融机构相关规定。

在明确反洗钱义务主体的基础上,《反洗钱法修订草案》进一步要求单位和个人配合反洗钱义务主体的尽职调查、反洗钱调查、巨额现金收付申报工作(如第35条、第36条、第37条等)。其中,第38条新增“反洗钱特别预防制度”,单位和个人对涉及恐怖主义、制裁的名单主体采取特别预防措施。

三、下调调查主体级别,改进反洗钱调查制度

《反洗钱法》

23

《反洗钱法修订草案》

39

国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构发现可疑交易活动,需要调查核实的,可以向金融机构进行调查,金融机构应当予以配合,如实提供有关文件和资料… 国务院反洗钱行政主管部门或者其设区的市一级以上派出机构通过下列方式发现的涉嫌洗钱、恐怖主义融资的可疑交易活动或者违反本法的其他行为…

表5 调查主体范围

《反洗钱法修订草案》第39条将调查主体自省一级派出机构下调为设区的市一级以上的派出机构。根据《中华人民共和国人民银行法》第4条第(10)款的规定,中国人民银行负责指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测。就中国人民银行而言,根据本文发布之日其官方网站的介绍,中国人民银行目前共有上海等9个分行,北京和重庆2个营业管理部及石家庄等25个中心支行。根据《反洗钱法修订草案》的规定,有权对义务主体进行调查的主体成倍增加,便于中国人民银行对全国范围内的义务主体进行跟踪监测,提升了反洗钱监测工作的效率。

在下调调查主体级别的同时,《反洗钱法修订草案》对现有调查制度进行了改进,内容涉及反洗钱调查内容的保密(第6条)、将特定非金融机构纳入被调查主体范围(第10条)、增加调查主体的权限(第12条)、建立反洗钱信息数据库(第14条)、对被调查主体的监督管理方式(第19条、第21条、第22条、第23条、第42条)和处罚权(第6章)。

从被调查主体角度来看,以金融机构为例,《反洗钱法修订草案》要求金融机构建立反洗钱内部控制制度的基础上评估机构洗钱风险并制定风险管理措施、开展审计活动、落实责任人负责制(第27条),建立客户尽职调查制度(第28条)和第三方风险评估制度(第29条)等。

四、强化“风险为本”的反洗钱工作理念

在此前“规则为本”理念指导下的《反洗钱法》及反洗钱工作,存在“清单”式的反洗钱监管和工作开展情况,监管机构提出反洗钱监管要求,反洗钱义务主体针对其各项业务存在针对“监管清单”逐项落实的情况,该方式未能根据业务风险情况区分对待。随着中国加入FATF,FATF关于“风险为本”(Risk-based)的反洗钱工作理念逐步体现在我国反洗钱相关法规中。

根据《FATF Recommendations 2012》[2]中关于风险评估和应用“风险为本”的指引,“风险为本”要求各国发现本国洗钱、恐怖融资风险较高时,确保采取充分且全面的反洗钱、反恐怖融资制度,给予更多资源;若发现本国洗钱、恐怖融资风险较低,则可以在特定条件下对部分FAFT Recommendation采取简化措施。根据中国人民银行反洗钱局副局长王静的介绍,“风险为本”指在开展反洗钱工作时,反洗钱监管部门和金融机构通过科学评估不同组织机构、业务、客户和交易等所面临的洗钱风险,决定反洗钱资源的投入方向和比例而采取差异化反洗钱措施,即以风险为基础,用灵活的原则取代描述性、具体的监管要求。[3]

图2 “风险为本”的反洗钱工作理念

条款 条款内容
第19条 国务院反洗钱行政主管部门开展或者会同国务院有关机关、部门、机构开展国家、行业、金融机构和特定非金融机构洗钱风险评估,根据风险状况合理配置监管资源,采取适当的风险防控措施。
第27条 金融机构应当依照本法规定建立健全反洗钱内部控制制度,评估机构洗钱风险状况并制定相应的风险管理措施,结合实际情况建设反洗钱相关系统…
第28条 …在与客户业务关系存续期间,金融机构应当持续关注并审查客户状况及交易情况,了解客户的洗钱风险,并根据风险状况及时采取相适应的尽职调查和风险管理措施…
第29条 金融机构通过第三方识别客户身份的,应当评估第三方的风险状况及其履行反洗钱义务的能力,并确保第三方已经采取符合本法要求的客户尽职调查措施;第三方具有较高风险情形或者不具备履行反洗钱义务能力的,金融机构不得通过第三方识别客户身份;第三方未采取符合本法要求的客户尽职调查措施的,由该金融机构承担未履行客户尽职调查义务的责任。

表6 《反洗钱法修订草案》“风险为本”相关条款摘录

五、加大反洗钱行政处罚力度

《反洗钱法修订草案》在《反洗钱法》现有行政处罚体系基础上,进一步细化处罚情形、加大处罚力度,更新被处罚人范围、违规措施对应处罚、处罚种类、处罚额度等方面,逐步推动建立与当前反洗钱工作现实需求对应的行政处罚体系。其中,《反洗钱法修订草案》第53-57条明确规定对以下行为相关主管部门可以基于对应主体行政处罚:

Ÿ   金融机构与身份不明的客户进行交易或者为客户开立匿名账户或假名账户的;
Ÿ   金融机构未按照规定对高风险情形采取相应风险管理措施的;
Ÿ   金融机构、任何单位或个人未按照规定执行反洗钱特别预防措施的;
Ÿ   金融机构违反保密规定,查询、泄露有关信息的;
Ÿ   金融机构拒绝、阻碍反洗钱监管、调查,或者提供虚假材料的;
Ÿ   金融机构违反第49条规定,未经报告或者报批擅自采取行动的
Ÿ   境外金融机构违反第48条的规定,对有关机关、部门的调查不予配合的
Ÿ   任何单位或个人对国务院反洗钱行政主管部门或者其设区的市一级以上派出机构的反洗钱调查不予配合的;
Ÿ   任何单位或个人未按照规定履行巨额现金收付申报义务的;
Ÿ   任何单位或个人出租、出借、买卖金融账户和其他具有价值收付功能的金融工具或者其他为洗钱等违法犯罪活动提供便利的。

同时,《反洗钱法修订草案》第58条明确规定特定非金融机构及从业人员同样适用相应罚则,即特定非金融机构及从业人员违反反洗钱法规定的,按照针对金融机构的处罚规定进行处罚,但罚款额度按照规定额度的20%计算。

六、其他修订内容

除上述主要修订外,《反洗钱法修订草案》还涉及以下修订,受篇幅所限,在此不再详细介绍:

Ÿ   建立反洗钱域外管辖、国际合作制度(第9条、第24条、第25条、第48条、第49条等)
Ÿ   新增“受益所有人”概念(第17条、第28条、第35条、第62条)
Ÿ   新增反洗钱行业自律组织(第26条)
Ÿ   完善多部门协作机制(第11条、第16条)

综上所述,《反洗钱法修订草案》的公布体现了我国相关监管部门旨在基于我国的现实情况和国际形势改进反洗钱监管方式,积极应对FATF评估。《反洗钱法修订草案》可能会基于公众的反馈意见被进行进一步修订,后续正式颁布的新的反洗钱法可能会与目前的草案不完全相同。我们理解,银行等反洗钱义务主体需根据正式颁布的新的反洗钱法调整内部反洗钱制度,同时还要在业务层面落实并改进反洗钱工作。反洗钱义务主体相关业务文件的规定需与其反洗钱制度和工作相匹配。我们将持续关注反洗钱法的修订情况,并对修订后的反洗钱法及其对反洗钱义务主体相关业务的影响作出分析,并与各位读者分享。如您有任何疑问,请随时与我们联系。

[1] 如屈燕、郄京雷:《修订现行《反洗钱法》维护金融安全稳定一访全国人大代表、中国人民银行南宁中心支行行长崔瑜》,载《当代金融家》2019年第4期;彭扬:《周振海:建议修订反洗钱法》,载《中国证券报》,2019 年3 月16 日;韩东芳:《<反洗钱法>及其实施体制修改的思考》,载《经济师》2019年第11期;刘闽浙:《<中华人民共和国反洗钱法>有效性研究》,载《浙江金融》,2017年第4期等。

[2] https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF%20Recommendations%202012.pdf

[3] 澎湃新闻:《央行官员:从规则为本到风险为本,是中国反洗钱的必由之路》,http://rmb.xinhua08.com/a/20201118/1964044.shtml