作者：雷继平 王巍 高丹阳 金杜律师事务所争议解决部
在债券虚假陈述责任纠纷案件中，中介机构[1]的过错认定与“勤勉尽责”认定的层次性逻辑具有一致性。[2]而抗辩过程中中介机构如何证明“勤勉尽责”？司法实践中审判机关如何认定“勤勉尽责”？不同机构间责任边界又该如何划分？最终实现击碎“过错”这一侵权责任要件，以免除或减轻中介机构民事责任的目的。本文拟对此做一探讨。
一、勤勉尽责认定标准：主观标准或有不同，客观标准应为职业规范
在证明中介机构符合勤勉尽责之前，厘清勤勉尽责的认定标准为先行之举。《证券法》第163条规定：“证券服务机构……制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”《债券会议纪要》第31条规定：“债券服务机构的过错认定。……会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的，人民法院应当认定其存在过错。”
从文义规定来看，勤勉尽责的判断标准即应为法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等文件的规定。司法实践中对勤勉尽责进行认定时，也会依此类规定进行审查；同时，进一步考量其是否尽到了职业谨慎义务，是否存在进一步作为的空间，但对于“职业谨慎”这一主观标准，尚无明确依据。因此，勤勉尽责义务的主观标准或各有不同，但唯一的客观标准应是职业规范。
二、勤勉尽责认定前提：明确区分不同机构特别注意义务的“彼”与“此”
在证券监管机构的监管逻辑中，承销商及证券服务机构往往以一种整体形象出现。但在各机构的群体内部，不同专业领域的中介机构分工各异，又时而交叉，需要参照或依据彼此的工作成果。例如，律师事务所出具的法律意见书参照会计师事务所的审计结果，而当该审计结果存在虚假陈述情况，导致律师事务所未尽到相应的注意义务时，此种情况下，责任如何区分，我国司法实践尚未形成定论。
（一）区分具体工作范围和工作领域，是裁判规则的大势所趋
对不同机构的义务区分范围，《债券会议纪要》事实上已经给出了指引。根据纪要第31条，证券服务机构的责任限定在“就其负有责任部分”，该条第2款规定：“会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构的注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域……”因此，涉案中介机构勤勉尽责抗辩的前提，便是厘清自身与其他各中介机构的职责边界。
司法实践也已经在往该方向转变。如（2020）沪民终666号案二审判决便认为，某律师事务所作为专业中介服务机构，为案涉重大资产重组出具《法律意见书》，对涉案重大资产重组作出了定价公允的结论，但该结论是基于评估机构对相关资产定价的评估确定，某律师事务所并非专业的审计或评估机构，其仅是从合法性、合规性角度对该定价予以评价，故要求律师对基于专业机构评定的资产价值的准确性、真实性、完整性负责，于理无据。法院认为，对于投资者主张由该律师事务所承担连带责任，难以支持。
至于具体如何划分义务范围？《债券会议纪要》已经规定，应限于各自的工作范围和专业领域，就专业范围之内事项，负特别注意义务；在此之外，仅负普通注意义务。
以承销商的责任划分为例，相关规范与指引对注意义务的区分已有较为明确的规定。《公司债券承销业务规范》第12条及《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）对公司债券发行中承销机构的审慎核查义务作出了规定。即承销商对于自身出具的文件，以及发行人申请文件、债券发行募集文件中无其他证券服务机构及其签字人员专业意见支持的内容，负特别注意义务；对于发行人申请文件、债券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，负普通注意义务。
（二）类比合理信赖与合理调查标准，聚焦专家意见的“是”与“非”
在明确承销商的责任划分上，美国《证券法》第 11 节（b）对承销商的免责情形做出了相似区分。SEC将注册声明分为专家意见和非专家意见。对于专家意见部分，承销商可以说明“经过合理调查，没有合理理由确信，且实际不相信（Had no reasonable ground to believe and did not believe）注册声明生效时，相关部分存在重大事实的虚假陈述或者遗漏。”对于非专家意见，作为被告的承销商可以说明“经过合理调查，有合理理由确信，且实际确信（He had，after reasonable investigation, reasonable ground to believe and did believe）注册声明生效时，相关声明中的重大事实没有误导或者遗漏。”[3]
即美国《证券法》对承销商使用不同材料时的责任采取了不同的标准，如果虚假陈述和遗漏出现在“声称是在专家意见做出的声明部分”（Any part of the registration statement purporting to be made on the authority of an expert），可以适用较低的合理信赖（Reasonable Reliance）标准，不需进行调查；如果虚假陈述和遗漏出现在“没有声称是在专家意见做出的声明部分”（Any part of the registration statement not purporting to be made on the authority of an expert），则适用较为严格的合理调查（Reasonable Investigation）标准。有学者将其概括为∶对专家意见适用的标准是合理信赖标准，对非专家意见适用的标准是合理调查标准。[4]
三、勤勉尽责认定的具体行业准则：勤勉尽责条款及其适用
（一）我国债券市场不同监管主体下，行业准则依据存在一定区分
受历史及监管竞争因素影响，我国目前存在分割的债券发行监管主体及相应的交易市场。在债券发行阶段，不同监管主体基于其部门性质、层级、监管等差异，针对不同类型债券制定了不同类型的法规、部门规章、规范性文件或行业自律规则。
在债券交易阶段，我国债券交易体系主要由交易所市场、银行间债券市场以及商业银行柜台市场构成。交易所市场属场内市场，由上交所、深交所共同构成，整体接受证监会监管，投资参与者包括机构和个人；银行间债券市场与商业银行柜台市场属场外市场，前者的市场参与者为机构投资者，后者为个人投资者服务。[5]
| 图表2 我国债券发行监管机构及相关债券类型一览 | |
| 监管机构 | 主要债券类型 |
| 财政部 | 国债、地方政府债券、熊猫债 |
| 国家发展和改革委员会 | 企业债券、绿色企业债券、铁道债、熊猫债 |
| 中国证券监督管理委员会 | 证券公司短期融资债券、公司债、可转债、企业资产支持证券、熊猫债、绿色公司债券 |
| 人民银行 | 中央银行票据、金融债券、非金融企业债务融资工具、信贷资产支持证券、熊猫债 |
| 国家外汇管理局 | 熊猫债 |
| 中国银行保险监督管理委员会 | 银行业机构发行的金融债、信贷资产支持证券、保险机构发行的金融债 |
综上，现阶段我国债券的发行与交易仍处于多重主体的监管之中。尽管2020年7月15日发布的《债券会议纪要》打通了我国目前并存的企业债、公司债、债务融资工具三大债券体系，统一了三大债券体系相关的合同、侵权和破产民商事案件的法律适用问题。但现阶段，细化到行业准则层面，各中介机构具体适用的行业准则性文件仍因债券的种类不同、监管主体各异，而有所出入；但总体的监管逻辑、对勤勉尽责的要求与标准具有内在的一致性。因此，本文暂主要围绕证监会监管下的债券发行、交易所市场下的债券交易相关的行业准则展开论述，借以管中窥豹。
（二）债券承销机构
证券发行活动中，发行人与投资者之间存在天然的信息不对称。一方面投资者不了解发行人的经营情况和潜在风险；另一方面发行人也不了解市场需求，缺乏广泛的销售网络。因此，大多数国家均确立了证券承销制度，由具有专业资质的证券经营机构作为承销商对发行人的信息披露文件进行核查把关，以消除信息不对称导致的道德风险和逆向选择 。[6]
目前，我国证监会监管下的主要债券包括公司债券、可转换公司债券、可交换公司债券、绿色公司债券等。对于上述债券的监管规则，主要包括《上市公司证券发行管理办法》《公司债券发行与交易管理办法》等部门规章；在此基础之上，证券业协会制定了《公司债券承销业务规范》《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）等行业规范性文件（见下表）。
| 图表 3 债券承销商执业要求依据一览 | ||
| 发布主体 | 文件名称 | 生效日期 |
| 中国证券监督管理委员会 | 《上市公司证券发行管理办法》 | 2020.02.14 |
| 《公司债券发行与交易管理办法》 | 2021.02.26 | |
| 《公司信用类债券信息披露管理办法》 | 2021.05.01 | |
| 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第24号——公开发行公司债券申请文件》（2015修订） | 2015.03.02 | |
| 《证券市场资信评级业务管理办法》 | 2021.02.26 | |
| 《中国证监会关于开展创新创业公司债券试点的指导意见》 | 2017.07.04 | |
| 《上市公司股东发行可交换公司债券试行规定》 | 2008.10.17 | |
| 《中国证监会关于支持绿色债券发展的指导意见》 | 2017.03.02 | |
| 中国证券业协会 | 《公司债券承销业务规范》 | 2015.10.16 |
| 《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订） | 2020.01.22 | |
| 《公司债券业务工作底稿内容与目录指引》 | 2020.01.22 | |
| 《非公开发行公司债券备案管理办法》 | 2015.04.23 | |
| 《公司债券受托管理人执业行为准则》 | 2015.06.05 | |
| 《公司债券受托管理人处置公司债券违约风险指引》 | 2017.03.17 |
具体行业准则方面也有所规定。中国证券业协会所制定的《公司债券承销业务规范》《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）《公司债券业务工作底稿内容与目录指引》等详细规定了证券公司在债券承销业务中的执业规范与要求，或可将其归纳总结为三个主要方面：审慎核查义务、尽职调查义务及信息披露督导义务。
1．审慎核查义务
《公司债券承销业务规范》第12条及《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）对公司债券发行中承销机构的审慎核查义务作出了一系列规定，总体上与《债券会议纪要》第31条对于评级机构、会计师事务所、律所等债券服务机构的责任范围认定相一致。具体而言，根据核查对象内容的来源，对核查程度要求进一步作出如下区分：
第一，承销商对于自身出具文件的真实性、准确性、完整性负责，并承担相应的法律责任，此为特别注意义务。
第二，对于发行人申请文件、债券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，承销机构应当结合尽职调查过程中获得的信息对其进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。承销机构所作的判断与其他证券服务机构的专业意见存在重大差异的，应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务。《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）第5条明确，对此承销商履行普通注意义务。
第三，对发行人申请文件、债券发行募集文件中无证券服务机构及其签字人员专业意见支持的内容，承销机构应当获得合理的尽职调查证据，在对各种证据进行综合分析的基础上对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断，并有合理理由确信所作的判断与发行人申请文件、债券发行募集文件的内容不存在实质性差异。《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）第5条明确，对此承销商履行特别注意义务。
上述规定已于相关监管措施中有所体现。目前，尚未检索到法院引用此条准则认定承销商未勤勉尽责的案例，但是该条在有关监管部门的监管措施中已有所引用。如津证监措施〔2019〕31号中，对开源证券在“18浩通01”等三期公司债券的尽职调查、承销及受托管理期间存在的问题的认定：“HTWC（发行人）每月末将部分资产科目与部分负债科目进行对冲，并于下月初进行还原，以此调低资产负债率……募集说明书存在虚假记载，KY证券未勤勉尽责，未对获取的发行人财务数据保持合理的执业谨慎，未能发现上述虚假记载情况，不符合《公司债券承销业务尽职调查指引》第五条、第十一条、第十二条，《公司债券承销业务规范》第十二条、第二十九条的要求，违反了《公司债券发行与交易管理办法》第七条的规定。”
2．尽职调查义务
《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）及《公司债券业务工作底稿内容与目录指引》为承销机构的尽职调查工作提供了较为完善的指引和遵循，不仅涵盖了综合性规则中承销机构的职责要求，也对尽职调查范围、尽职调查方法以及底稿的制作与保存进行了详尽的规定。此外，《公司债券业务工作底稿目录》特将底稿详细地划分成了四部分、共24章，债券承销业务中应具备的全部底稿文件可参照此目录进行核查。
3．信息披露督导义务
根据《公司债券承销业务规范》第五章对于信息披露的相关规定，承销机构在公司债券承销期间应当督促发行人按照相关规定及时、公平地履行信息披露义务，并对披露信息的真实性、准确性、完整性进行核查。承销机构自身对信息披露的内容应当进行核查，确保信息披露的文件处于有效期内，在不同媒体上所披露的信息保持一致。
公开发行公司债券的，承销机构应当督促发行人按照规定披露募集说明书；非公开发行公司债券的，发行申请核准后，发行结束前，承销机构应当督促发行人按照约定履行信息披露义务。
（三）债券受托管理人
依据《公司债券发行与交易管理办法》，证券业协会制定了《公司债券受托管理人执业行为准则》，二者均强调了受托管理人的勤勉尽责义务。分析相关规则，或可总结债券受托管理人的主要法定义务包括：
1.定期报告与临时报告义务
《公司债券受托管理人执业行为准则》第16条规定了受托管理人的报告义务,受托管理人应当建立对发行人的定期跟踪机制，监督发行人对公司债券募集说明书所约定义务的执行情况，并在每年六月三十日前向市场公告上一年度的受托管理事务报告。第17条规定了临时报告义务，受托管理人在履行受托管理职责时发生利益冲突、发行人募集资金使用情况和公司债券募集说明书不一致、内外部增信机制、偿债保障措施发生重大变化或其他法定事由，则受托管理人在知道或应当知道该等情形之日起五个工作日内向市场公告临时受托管理事务报告。
根据公开检索，目前尚无依据此准则进行司法裁判的证券纠纷类案件。但在行政监管层面，甘肃省证监局曾在甘证监行政监管措施决定书〔2018〕006号中，依据《公司债券受托管理人执业行为准则》对GTJA作为某公司非公开发行公司债券的受托管理人期间，未按照规定有效监督发行人募集资金使用及信息披露，且出具的2017年度受托管理事务报告中发行人募集资金使用信息与实际情况不符的行为，出具了警示函。
2.信息披露督导义务
根据《公司债券受托管理人执业行为准则》第18条，债券存续期间，受托管理人应当通过指定专人辅导、督促、检查等方式，持续督促发行人履行信息披露义务。
3.债权人保护义务
根据《公司债券受托管理人执业行为准则》第20条、第21条，受托管理人预计发行人不能偿还债务时，应当要求发行人追加担保，督促发行人等履行受托协议约定的其他偿债保障措施，或者可以依法申请法定机关采取财产保全措施，并应当在受托协议中约定相关费用的承担方式及财产保全担保的提供方式,同时告知债券交易场所和债券登记托管机构。受托管理人还应当督促发行人、增信机构和其他具有偿付义务的机构等落实相应的偿债措施，并可以接受全部或部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序。
（四）会计师事务所
会计信息向来是投资者和监管部门关注的重点。债券虚假陈述类案件几乎都与会计信息造假有关，会计师事务所是企业财务信息的“把关者”，也是“背书人”。
2020年12月31日，杭州中院一审判决某债券诉讼案，要求会计师事务所等与发行人就债券本息7.41亿元承担连带民事赔偿责任。会计师事务所的行业准则相较于与其他证券服务机构，较为全面的同时，也更加繁多复杂。
1. 会计师事务所从业要求
法律法规层面，会计师事务所从事证券业务的一般性义务，在《公司法》第207条第3款、《证券法》第163条等中有所规定。《会计法》明确了监管及审计报告的要求，《注册会计师法》对审计业务的范围、注册会计师权利义务及职业资格进行了规定。
部门规章及行业准则层面，会计师事务所从事证券业务同时受到证监会及财政部门监管，注册会计师行业内部对审计业务也有具体的规定。具体规范性文件包括财政部门制定的行政规章、审计准则及应用指南、审计准则问题解答、专项业务技术指引、职业道德规范等。审计准则等文件数量庞大，针对不同案件中财务信息虚假陈述具体情况的不同，需要具体分析援引哪一部分准则。我们对前述审计业务的各项行业规定作一梳理，如下：
| 图表 4 会计师事务所执业要求依据一览 | ||
| 序号 | 发文时间 | 文件名称 |
| 财政部：审计业务一般性要求 | ||
| 1 | 2019.3.14 | 《会计基础工作规范》 |
| 2 | 2019.01.02 | 《会计师事务所执业许可和监督管理办法》 |
| 3 | 2018.12.06 | 《会计人员管理办法》 |
| 4 | 2019.03.15 | 《注册会计师注册办法》 |
| 财政部：注册会计师审计准则 | ||
| 1 | 2020.11.19 | 《中国注册会计师审计准则第1121号——对财务报表审计实施的质量管理》 |
| 2 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》（2019修订） |
| 3 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1141号——财务报表审计中与舞弊相关的责任》（2019修订） |
| 4 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1142号——财务报表审计中对法律法规的考虑》（2019修订） |
| 5 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1151号——与治理层的沟通》（2019修订） |
| 6 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1211号——通过了解被审计单位及其环境识别和评估重大错报风险》（2019修订） |
| 7 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1221号——计划和执行审计工作时的重要性》（2019修订） |
| 8 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1231号——针对评估的重大错报风险釆取的应对措施》（2019修订） |
| 9 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1251号——评价审计过程中识别出的错报》（2019修订） |
| 10 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1311号——对存货、诉讼和索赔、分部信息等特定项目获取审计证据的具体考虑》（2019修订） |
| 11 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1331号——首次审计业务涉及的期初余额》（2019修订） |
| 12 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1401号——对集团财务报表审计的特殊考虑》（2019修订） |
| 13 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1501号——对财务报表形成审计意见和出具审计报告》（2019修订） |
| 14 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1502号——在审计报告中发表非无保留意见》（2019修订） |
| 15 | 2019.02.20 | 《国注册会计师审计准则第1503号——在审计报告中增加强调事项段和其他事项段》（2019修订） |
| 16 | 2019.02.20 | 《中国注册会计师审计准则第1511号——比较信息：对应数据和比较财务报表》（2019修订） |
| 17 | 2016.12.23 | 《中国注册会计师审计准则第1504号——在审计报告中沟通关键审计事项》 |
| 18 | 2016.12.23 | 《中国注册会计师审计准则第1324号——持续经营》 |
| 19 | 2016.12.23 | 《中国注册会计师审计准则第1521号——注册会计师对其他信息的责任》 |
| 20 | 2016.12.23 | 《中国注册会计师审计准则第1111号——就审计业务约定条款达成一致意见》 |
| 21 | 2016.12.23 | 《中国注册会计师审计准则第1131号——审计工作底稿》（2016修订） |
| 22 | 2016.12.23 | 《中国注册会计师审计准则第1301号——审计证据》 |
| 23 | 2016.12.23 | 《中国注册会计师审计准则第1332号——期后事项》 |
| 24 | 2016.12.23 | 《中国注册会计师审计准则第1341号——书面声明》 |
| 25 | 2020.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1152号——向治理层和管理层通报内部控制缺陷》 |
| 26 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1153号——前任注册会计师和后任注册会计师的沟通》 |
| 27 | 2010.11.01 | 《注册会计师审计准则第1201号——计划审计工作》 |
| 28 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1241号——对被审计单位使用服务机构的考虑》 |
| 29 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1312号——函证》 |
| 30 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1313号——分析程序》 |
| 31 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1314号——审计抽样》 |
| 32 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1323号——关联方》 |
| 33 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1321号——审计会计估计（包括公允价值会计估计）和相关披露》 |
| 34 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1421号——利用专家的工作》（2010修订） |
| 35 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1601号——对按照特殊目的编制基础编制的财务报表审计的特殊考虑》 |
| 36 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1603号——对单一财务报表和财务报表特定要素审计的特殊考虑》 |
| 37 | 2010.11.01 | 《中国注册会计师审计准则第1604号——对简要财务报表出具报告的业务》 |
| 38 | 2006.03.09 | 《中国注册会计师审计准则第1612号–银行间函证程序》 |
| 39 | 2006.02.24 | 《中国注册会计师审计准则第1131号——审计工作底稿准则的制定》（2010修订） |
| 40 | 2006.02.15 | 《中国注册会计师审计准则第1602号－－验资》 |
| 41 | 2006.02.15 | 《中国注册会计师审计准则第1611号－－商业银行财务报表审计》 |
| 42 | 2006.02.15 | 《中国注册会计师审计准则第1613号－－与银行监管机构的关系》 |
| 43 | 2006.02.15 | 《中国注册会计师审计准则第1631号－－财务报表审计中对环境事项的考虑》 |
| 44 | 2006.02.15 | 《中国注册会计师审计准则第1632号－－衍生金融工具的审计》 |
| 45 | 2006.02.15 | 《中国注册会计师审计准则第1633号－－电子商务对财务报表审计的影响》 |
| 46 | 2006.02.15 | 《中国注册会计师鉴证业务基本准则》 |
| 47 | 2006.02.15 | 《中国注册会计师其他鉴证业务基本第3101号——历史财务信息审计或审阅外的鉴证业务》 |
| 48 | 2010.04.15 | 《企业内部控制审计指引》 |
| 证监会：会计监管风险提示 8项 | ||
| 1 | 2019.12.24 | 《会计监管风险提示第9号——上市公司控股股东资金占用及其审计》 |
| 2 | 2018.11.16 | 《会计监管风险提示第8号——商誉减值》 |
| 3 | 2017.06.05 | 《会计监管风险提示第7号——轻资产类公司收益法评估》 |
| 4 | 2017.06.05 | 《会计监管风险提示第6号——新三板挂牌公司审计》 |
| 5 | 2013.02.06 | 《会计监管风险提示第5号——上市公司股权交易资产评估》 |
| 6 | 2012.03.13 | 《会计监管风险提示第3号—审计项目复核》 |
| 7 | 2012.03.13 | 《会计监管风险提示第2号—通过未披露关联方实施的舞弊风险》 |
| 8 | 2012.03.13 | 《会计监管风险提示第1号—政府补助》 |
| 中注协：专项业务技术指引 | ||
| 1 | 2011.01.14 | 《医院财务报表审计指引》 |
| 2 | 2012.11.30 | 《基金会财务报表审计指引》 |
| 3 | 2014.12.09 | 《高等学校财务报表审计指引》 |
| 4 | 2014.12.31 | 《商业银行审计指引》 |
| 5 | 2008.11.12 | 《高新技术企业认定专项审计指引》 |
| 中注协：职业道德规范 | ||
| 1 | 2002.06.25 | 《中国注册会计师职业道德规范指导意见》 |
| 2 | 2009.10.14 | 《中国注册会计师职业道德守则》 |
| 3 | 2014.11.01 | 《中国注册会计师职业道德守则问题解答》 |
2.审计准则的实践适用
会计师审计准则纷繁复杂，或可基于对过往案例的总结有所聚焦。我们对截至2021年5月30日的公开裁判文书进行检索，试图对证券虚假陈述责任纠纷案件中相关审计准则引用情况进行统计（5个案件中涉及的审计准则及具体条款号，见下图），主要涉及审计准则中对函证、财务舞弊、工作底稿、审计证据、期后事项的相关规定，以及其他审计工作的基本要求和总体目标。或可为会计师事务所在论证符合行业准则而勤勉尽责的抗辩中，对繁杂的审计准则有所聚焦。
司法实践已有所适用。如在湖南高院（2020）湘民终123号、124号、204号、319-343号案中，法院在论证TJ所已经尽到勤勉尽责义务时，从审计程序、审计准则的遵守等方面论证，认为：“TJ所作为某制药公司年度报告的审计机构，在对该制药公司虚假陈述所涉的各笔交易的审计过程中，进行了必要的查验、函证等程序，并无违反审计准则的行为，在其已保持必要的职业谨慎的情况下，未发现该制药公司的上述违法事实，应认定其不存在故意或重大过失。”
对于会计师事务所在债券虚假陈述责任纠纷中民事责任抗辩的进一步分析，及其与发行人会计责任的区别等，具体可参看本系列专题文章《债券纠纷中介机构民事责任应对：应区分发行人会计责任与中介机构的审计责任》。
（五）律师事务所
律师事务所的行业准则尚待细化。证券律师的职业判断与注册会计师的职业判断不同，注册会计师职业判断是在法律法规和职业标准的框架下作出的，如前文所述，其职业标准多由财政部发布。相对而言，证券律师则缺少如此详尽程度的由官方信用背书的职业标准。[7]
《证券法》第163条、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（下称“《管理办法》”）第3条，原则性地规定了律师的勤勉尽责义务，要求律师遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则，恪守律师职业道德和执业纪律，严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性、完整性。除此之外，律师事务所在开展业务中所应依据的行业规则还包括《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（下称“《执业规则》”）等。
| 图表5 律师事务所证券业务执业要求文件一览 | ||
| 序号 | 文件名称 | 发文日期 |
| 1 | 《证券法》 | 2019.12.28 |
| 2 | 《中华人民共和国律师法》 | 2012.10.26 |
| 3 | 《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》 | 2010.10.20 |
| 4 | 《律师事务所从事证券法律业务管理办法》 | 2007.03.09 |
| 5 | 《公开发行证券的公司信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》 | 2001.03.01 |
| 6 | 《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》 | 2015.10.01 |
概言之，律师事务所在证券业务中应尽勤勉尽责义务，履行法律特别注意义务，具体表现在对所依据文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行查验，发表明确、审慎的法律意见，并制作和保留底稿。[8]
1. 律师事务所特别注意义务之界定
《债券会议纪要》[9]《公司债券发行与交易管理办法》（2021年修订）第49条第3款，区别了证券服务机构的特别注意义务和普通注意义务。《管理办法》第14条也规定，律师出具法律意见，对与法律业务相关业务事项负特别注意义务。根据《执业规则》第6条的规定，律师应当对相关业务事项进行分析判断，判断其是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务。
而实践中，律师特别注意义务与普通注意义务的具象边界为何？
《执业规则》第6条规定：“律师从事证券法律业务，应当就业务事项是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务作出分析、判断。需要履行法律专业人士特别注意义务的，应当拟订履行特别注意义务的具体方式、手段、措施，并予以落实。”
基于文义解释，“是否相关”的判断交由了律师自身进行判断。上述规定说明，律师特别注意义务与普通注意义务的划分依据在于相关业务事项是否与法律相关，而对于“是否相关”的判断实际上交由了律师自身进行判断。而实践中，证券律师对此的自身职业判断，是否能获监管部门的认同，仍存疑问。
除此之外，相关规定并未进一步细化律师需履行特别注意义务的业务事项范围。仅在《管理办法》第15条规定了律师对于从公共机构、其他证券服务机构等直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据；对于非从前述机构获得的文件，需核查和验证。
此条关于“可出于合理信赖直接援引其他证券服务专业机构的工作成果” 的表述，在实践中也得到了部分法院裁判观点的认同。如在（2020）沪民终666号案判决中，上海高院在认定涉案律所已勤勉尽责的论述中，便有十分明晰的阐述：“证监会等监管机构根据不同业务分类，对证券服务机构的具体履职要求和注意义务作出了具体规定。同时，为了实现证券服务机构有效履职，应当考量其工作特点和审核成本，将其注意义务和责任范围界定在合理范围之内，明确其责任边界，实现各证券服务机构‘各负其职、各尽其责’，对各自专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务。”
对此，我们认为，对于特别注意义务的判断应把执业领域内众多相似个人的判断能力加以抽象并附加广泛意义的社会附加性，最终形成一类普遍适用的注意义务职业判断标准。[10]概言之，对于某一事项是否属于与法律相关的业务事项而是否应履行法律专业人士的特别注意义务的判断，应当以整体证券律师行业对该类行为的要求作为依据，使这类行为符合一个合格证券律师在相同或相似条件下所应采取的谨慎行为，同时在证券律师行业中处于中游水平。[11]
2. 查验计划的编制与执行
查验计划的编制与执行属特别注意义务。《管理办法》第13条、《执业规则》第9条，对律师的核查验证工作作出要求：“核查和验证前，应当编制核查和验证计划（下称‘查验计划’）。”由此可推定，查验计划的编制与执行应属特别注意义务的重要内容。
律师是否完整核查需要核查和验证的事项，并根据业务进展情况适当调整，是监管部门及法院判断证券律师是否尽到勤勉尽责义务的重要依据。如在2021年4月作出生效判决的（2018)京行终4657号案中，北京高院对于某律所是否尽到“勤勉尽责”义务，是否应当为其出具的法律意见书中的虚假记载承担相应的法律责任，从两个层面予以了审查：第一，相关虚假记载涉及的内容是否属于律师事务所在尽职调查过程中应予查验的事项；第二，律师事务所能否提供证据证明其针对相关事项进行了审慎查验。具体而言：
第一，完整编制的查验计划及过程证明，可作为律所勤勉尽责的抗辩事由之一。如在(2020)鲁民终2712号案二审判决中，山东高院论证山东SX律师事务所是否应当承担责任时，便依据其核查与验证的完整程序和证据，判定该律所无责。山东高院于判决书中态度鲜明地对此进行了分析：“本院认为，作为发行人的法律服务机构，山东SX律师事务所负有勤勉尽责并保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性的义务。该法律服务机构的义务不同于承销商的义务，而是应参照相关法律法规、行业（执业）规范和职业道德等对法律服务机构的规定和要求予以确定。《管理办法》第12条规定，律师进行核查和验证，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算复核等方法，但未明确该类核查和验证必须采用面签形式。山东SX律师事务所一审提交的证据能够证明其通过现场核查和函证的方式对相关文件进行了核查和验证，应认为其已经尽到勤勉尽责义务，对本案中ZTGF证券公司的损失不存在过错。对于ZTGF证券公司要求其承担连带责任的主张，本院不予支持。”
第二，查验过程需律师全程亲身参与。依据《执业规则》第4条，还需注意的是律师需要切身参与查验全过程，即对于收集证据材料等事项，应当亲自办理，不得交由委托人代为办理。在(2015)高行终字第2470号案中，北京高院认定BA律所未能勤勉尽责的论述中，则适用了此项规定：“BA律所对于工作底稿中大量合同的印章与工商登记名称不符，以及《问卷调查表》和《律师函》回执中部分客户的签名或盖章名称与实际名称不一致等情况未能发现，明显没有尽到前述法定的注意义务；其将部分《问卷调查表》和《律师函》交由WFSK办理或送达，以及未向部分客户核实了解相关情况等行为，亦不符合前述执业规则（即《执业规则》第4条）的要求，应属未勤勉尽责的情况。”
3. 避免工作成果的形式瑕疵与实质瑕疵
证券法律业务的实际成果需进行严格的质量控制。依据《执业规则》第39条第2款，工作底稿是判断律师是否勤勉尽责、相关事项是否合法的重要依据。《管理办法》第 18 条规定，律师应当归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料，并对法律意见书等文件中各具体意见所依据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断作出说明，形成记录清晰的工作底稿。因此，律所需对包括法律意见书、律师工作报告以及工作底稿三份文件在内的证券法律业务的实际成果进行质量控制，避免出现形式或实质上的瑕疵。
4. 对《法律意见书》进行讨论复核
律师事务所对出具的《法律意见书》，需依规定进行讨论与复核。据《管理办法》第23条、《执业规则》第37条的规定，证券法律服务中律师所出具的法律意见书应当经所在律师事务所讨论复核，参与讨论复核的律师应当签名确认，讨论复核应制作相关记录作为工作底稿留存。(2018)京行终4657号案中，引用的证监会对DY所的处罚理由以及法院认定其未勤勉尽责的理由即包括“未对《法律意见书》进行讨论、复核”。
（六）资信评级机构
债券的价格在无风险利率基础上根据风险高低给予发行人一定的议价补偿，不同的评级对应不同的价格变化。[12]因此，资信评级机构的评级结果及变化在债券发行与存续期间对债券价格具有重要影响。
资信评级机构负有审查验证和跟踪评级的义务。资信评级机构对所收集的评级对象的相关资料，要进行核查验证和客观分析，在此基础上得出初评结果。在首次评级报告中，明确规定跟踪评级事项；在评级对象有效存续期间，持续跟踪评级对象的政策环境、行业风险、经营策略、财务状况等因素的重大变化，及时分析该变化对评级对象信用等级的影响，出具定期或者不定期跟踪评级报告。
| 图表6 资信评级机构执业要求依据一览 | ||
| 序号 | 文件名称 | 发文时间 |
| 1 | 《证券市场资信评级业务管理办法》 | 2021.02.26 |
| 2 | 《证券市场资信评级机构评级业务实施细则（试行）》 | 2015.01.06 |
| 3 | 《证券资信评级机构执业行为准则》 | 2012.03.12 |
司法实践中，对影响发债条件、偿债能力等重大事项的提示义务予以关注。在（2020）浙01民初1691号案的一审判决中，DG资信评估有限公司便因未对可能影响发债条件、偿债能力的重大事项变化给予关注并跟踪评级，被杭州中院判决在发行人应负的民事责任10%范围内承担连带责任。一审中杭州中院认为，资信评估机构虽对财务数据相关事项仅负有一般注意义务，但其应当对可能涉及债券发行条件、偿债能力的重大债权债务、重大资产变化等事项给予关注和提示。根据《证券市场资信评级业务管理暂行办法》第15条第2款、《证券市场资信评级机构评级业务实施细则（试行）》第11条，杭州中院认为证监会对DB证券的行政处罚决定书认定的事项属于可能影响发债条件、偿债能力的重大事项，但DG国际对项目核查中提出的“关于某出售事项公司的会计处理”之修改意见，未进一步核实关注并合理评定信用等级，存在过错。
（七）资产评估机构
法律规范层面，资产评估机构的执业规范主要由《证券法》《资产评估法》规定；部门规章及自律规则方面，财政部及中评协提出了进一步要求（相关文件见下表）。
| 图表7 资产评估机构执业规范一览 | ||
| 序号 | 文件名称 | 发文时间 |
| 1 | 《资产评估法》 | 2016.07.02 |
| 2 | 《证券法》 | 2019.12.28 |
| 3 | 《资产评估基本准则》 | 2017.08.23 |
| 4 | 《资产评估行业财政监督管理办法》（2019修订） | 2019.01.02 |
| 5 | 《资产评估机构业务质量控制指南》 | 2017.09.08 |
在执业规范方面，资产评估机构同样需履行勤勉尽责义务、审慎查验义务、遵守职业道德并落实资产评估档案制度。在(2020)粤03民初4238-4249号案中，法院认为资产评估公司YX公司出具《股权价值评估报告》时未对作为未来销售预测的意向性协议适当关注并实施有效的评估程序，导致评估值高估，对市场和投资者产生严重误导；而且评估底稿中缺失部分合同评估资料及评估记录，违反《资产评估基本准则》的相关规定，构成《证券法》第223条规定的未能勤勉尽责的情形。YX公司作为专业机构，在凭借专业知识、经验和技术已经或可以发现疑问的情况下，却没有进一步进行基本的现场走访、查证和核验程序，而仅仅向相关对象发询证函，要求其出具“承诺书”来确认或保证真实。这无异于要求造假者保证真实，进而让市场本来寄予厚望的郑重职责沦为一种例行公事式的游戏。原本因成本考量和职业保障需要，法律和市场对专业中介机构应有的宽容，已经逐步演变成底线一退再退的放任，以至于市场出现了不少让舆论哗然的严重造假行为，也能在先前专业人士的层层“把关”下发生并通过。法院认为，YX公司作为专业机构的违规行为虽然尚不能认定为故意，但构成较大过失，存在较大的过错,应就其负有责任的部分承担赔偿责任。
综上，结合证券市场的运行规律，上述行业准则中承销商及证券服务机构的勤勉尽责义务并不应等同于对绝对真实的依据和结果的保证。在明确区分各机构特别注意义务边界的前提下，在勤勉尽责规定的整体框架下，对勤勉尽责条款的引用、对勤勉尽责的判定，还应结合个案情况具体分析，根据行业实际灵活判断。对此，本文第四部分具体阐述。
四、勤勉尽责认定应有的抽象性原则：符合行业实际
（一）不能以上帝视角及事后视角，过高期待各机构对行业准则的实际执行
各机构对自身出具的文件，只能提供合理保证，不能提供绝对保证。民法意义上的“合理注意义务”是针对行为人的主观方面而言的，评判有无过错的标准应当是公允的、客观的和普遍适用的。按照公平原则，一般应以普通公众的认识水平和条件为准绳。谨慎执业者的判断是知识、经验和直觉作用于大脑思维的结果，而不是主观的盲断、武断。在运用其判断时，执业者能合理预见到可能给他人带来的危害，也同样存在判断失误的可能，不应以上帝视角或事后基于事态全局的视角，对各机构当时的行为提出不切实际的过高要求。
错误陈述者对第三者承担法律责任的条件必须是事先知道特定的对象[13]，在认定第三者责任中确立了厄特马斯主义的著名法官卡多佐（Carz）曾提出此观点。在缺乏这一条件的前提下，追究中介机构对第三者的过失责任，就会使中介机构在不确定的时间，对不确定的人员承担不确定的责任，这样就会使中介机构承担过高的风险与不确定性。中介机构的勤勉尽责认定标准如果过高、承担的责任过大，以至于职业界提供中介服务的期望收益为负数时，便可能导致大量的优质中介机构采取不提供服务行动，退出市场。
（二）不能要求各机构机械地执行行业准则
行业准则固有其局限性，应被允许一定程度内的偏离。严格遵循行业准则实际上是要求中介机构“有法必依”，中介机构在债券发行与交易中的职业行为，如果偏离行业准则的规定，则在法律上构成“违法”。但限于行业准则的局限性，中介机构在执业时，根据准则的有关规定无法取得充分的审计证据、评估依据等时，在保持了“应有的职业关注”，符合行业准则精神、职业谨慎义务的前提下，应被允许根据实际情况在一定程度上偏离行业准则。
（三）不能笼统地套用股票发行中的勤勉条款
认定债券纠纷中各机构的法律责任，必须尊重债券市场的特殊性，不宜直接套用股票规则。受“重股轻债”的影响，我国债券市场相关法律法规多年来滞后于实践发展需要，基础性规则层面难以全面满足债券违约处置的制度需求。在债券发行与交易中，一方面要关注债券市场中特殊的中介机构，尤其需要重视债券评级机构的特殊作用。另一方面，也要出台适合债券项目特点的、以发行人偿债能力为核心构建的债券服务机构开展项目尽职调查的规则体系，不能将股票市场尽职调查规则生搬硬套到债券市场。
五、结语
总之，在依据行业准则认定中介机构是否勤勉尽责时，既应区分责任范围，也应视此类勤勉尽责条款为一把“软尺”，勤勉尽责条款应当具有相对性、动态性和程序性的特征。在司法实践层面，对各机构的执业准则尺度、勤勉尽责认定，仍亟待相关规定和指导性案例的进一步明确，妥善合理弥补部门规章、行政规范性文件和自律监管规则之间的模糊地带，确保发行人、投资者、各中介机构等各方利益的公正平衡，确保债券虚假陈述责任纠纷类案件审判的法律效果和社会效果的统一。
[1] 为便于论述，本文所指中介机构既包括会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、资信评级机构等证券服务机构，也包括承销商等金融机构。
[2] 缪因知：《证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩》，载《财经法学》2020年第2期，第98页。
[3] 赵英杰、杨卓：《美国证券发行承销商法律责任研究——以承销商职责界定和判断其是否尽职为视角》，载《证券法苑》（2015）第十六卷，第354页。
[4] See William K. Sjostrom, The Due Diligence Defense Under Section 11 of the Securities Act of 1933, Brandeis Law Journal Vol. 44,P.24,2006.
[5] 参见郭克军等：《证券服务机构虚假陈述责任及风险防范》，法律出版社，第125-126页。
[6] 叶茂：《私募债券虚假陈述，主承销商如何担责？》，https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwOTA1NjI%3D?searchId=12a16b80a20a4e0f824011cb67721f6e&index=2&q=债券%20尽职调查&module=，最后一次访问2021年5月22日。
[7] 参见吴凌畅：《从欣泰电气案看证券律师的勤勉尽责义务》，载《证券法苑》2019年第二卷，第219页。
[8] 参见郭克军等：《证券服务机构虚假陈述责任及风险防范》，法律出版社2020年版，第38页。
[9] 债券承销机构和债券服务机构对各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当判令其承担相应法律责任。
[10] 参见戴谋富：《专家注意义务的本质及判断标准》，载《求索》2010年第7期，第156页。
[11] 参见吴凌畅：《从欣泰电气案看证券律师的勤勉尽责义务》，载《证券法苑》2019年第二卷，第218页。
[12] 李有星、潘政、刘佳玮：《债券纠纷案件法律适用问题研究》，载《法律适用》第19期，第167页。
[13] 参见郑朝晖：《会计师虚假陈述与勤勉尽责的认定》，载《审计与经济研究》2001年第4期。