一致行动协议：“表决权委托”条款的嵌入

作者：潘渝嘉 冯霞 章玉婷 翟煜斌 金杜律师事务所金融证券部

在境内A股IPO中，多名创始股东共同控制拟IPO企业的情况十分常见，此时往往要求这些创始股东签订一致行动协议以明确企业的控制权及保证企业控制权的稳定，从而满足上市条件。共同控制人发生意见分歧或纠纷时的解决机制（“纠纷解决机制”）是一致行动协议中最为核心的条款之一，也是审核实践中的关注重点。

较为常见的纠纷解决机制会设置以其中某一创始股东的意见为准，即将纠纷解决机制设置为如下条款：“若协议各方内部无法达成一致意见，则各方应以某一主体的意见为准在董事会和股东（大）会上行使表决权”。而在实操过程中，我们的客户曾提出上述条款还不足以保证某一实控人在经营决策权上的集中度，询问我们在保证多名创始股东共同控制前提下是否还可有其他处理方案确保和提高公司决策效率。

在进行充分研究和梳理已公开披露的案例的基础上，我们建议客户在一致行动协议中增设类似“表决权委托”的条款，如“各方作为公司股东，可以亲自参加股东（大）会，如不亲自参加公司股东（大）会，应委托某一主体参加并行使表决权”（以下简称“‘表决权委托’条款”，为免疑义，在本文中，“表决权委托”条款区别于一般的表决权委托/表决权委托协议，仅指在共同控制下的一致行动协议中嵌入的前述条款内容）。供各位同仁交流探讨。

一、“表决权委托”条款的设置

“表决权委托”条款以其他一致行动人不出席股东（大）会为生效前提。即便其他一致行动人不出席股东（大）会，该条款也能够保证全体一致行动人所持有的公司表决权在某一主体的意志下得到充分且一致行使，有效实现公司控制权的稳定。当其他一致行动人亲自参加股东（大）会时，虽然该条款并不生效，但是借助纠纷解决机制，也能够保证全体一致行动人的共同意志与某一主体意志不违背。因此，“表决权委托”条款与纠纷解决机制乃是相辅相成，共同保证了某单一主体在共同实控人之间的决策地位。

“表决权委托”条款与纠纷解决机制最主要的区别在于，“表决权委托”条款不以相关一致行动人未达成一致意见为生效前提，而是以相关一致行动人不出席股东（大）会为生效前提。换而言之，一旦其他一致行动人选择不参加股东（大）会，某一主体可以依据一致行动协议直接行使所委托的表决权。这将能够进一步提高公司决策效率。

设置了“表决权委托”条款的案例，具体如下：

二、“表决权委托”条款可能会遇到的挑战——从IPO角度讨论

结合中国证监会以及沪、深交易所审核问答的相关规定，根据我们对IPO案例的梳理，监管机构可能会对以下与一致行动协议相关的问题予以关注：

• 签订一致行动协议的原因
• 一致行动协议的履行情况
• 一致行动协议的履行期限
• 是否明确纠纷解决机制
• 一致行动协议对公司控制权稳定性的影响

根据我们的梳理，暂未发现监管机构专门针对“表决权委托”条款进行问询的案例。我们认为，该条款对公司控制权保持稳定起到的是正向作用，符合监管的总体思路。如果该条款在IPO审核过程遇到挑战，那么，可能会来自以下几个方面：

（一）从与表决权委托协议对比的角度，分析是否会造成公司由多名股东共同控制变为单一股东控制

一致行动协议与表决权委托协议最主要的区别在于两者设计目的的不同。前者是为了确保控制权的稳定性而设计的，而后者是为了实现控制权转移而设计的。一致行动协议中设置的“表决权委托”条款也应以维护控制权稳定作为出发点。其与表决权委托协议的区别如下：

第一，“表决权委托”条款以相关一致行动人不出席股东（大）会为生效前提。是否出席股东（大）会仍应由相关一致行动人自身决定。如果相关一致行动人选择亲自出席股东（大）会，那么其仍然享有出席会议、提案、投票等完整的股东权利。

第二，“表决权委托”条款是在维护控制权稳定的前提下，对纠纷解决机制的有效补充。仅在一致行动协议中规定发生争议时以何者意志为准的纠纷解决机制是满足监管的最低要求，但是绝非保证某一主体对公司经营管理控制的最完美的方案设计。因为前述纠纷解决机制并未明确相关一致行动人消极、怠慢行使表决权的解决方式。如果相关一致行动人不出席股东（大）会，那么其是否违反协议中共同决策、作出一致决定的约定？当然，协议条文存在解释的空间，但是在设计该等协议时，应当尽量明确、清晰和完整，避免发生这样的争议。

（二）从与委托投票对比的角度，分析“表决权委托”条款的意义

我们在最开始设计“表决权委托”条款的时候，是希望这个条款能够尽可能地提高共同实际控制中某单一主体的决策地位。在实操过程中，对于签订表决权委托协议的上市公司股东大会，我们在计算股东大会出席人数可以直接依据该表决权委托协议进行计票而无需委托方再另行出具授权委托书。这也是表决权委托协议与委托投票最大的区别之一。“表决权委托”条款是否也可以实现上述目的呢？我们觉得存在如下风险：

如无授权委托书，向监管机构论证“表决权委托”条款与表决权委托协议区别的难度会比较大。如上文所述，“表决权委托”条款与表决权委托协议最主要的区别在于，只要相关一致行动人选择出席股东（大）会，那么其仍然享有完整的股东权利。该论点是否有足够的说服力，是存疑的。在委托投票中，委托人仍然可以作出独立的意思表示，受托人只是在委托人表示意思的范围内行使表决权；在表决权委托中，则是以受托人独立的意思表示作出表决的，因此，这才会导致控制权的转移。如无授权委托书，那么，如何体现委托人在表决过程中独立的意思表示呢？这个论证的难度会比较大。

根据我们对公开披露案例的梳理，在IPO申报文件中披露的含有“表决权委托”条款的一致行动协议的案例基本都会明确约定，需出具授权委托书。明确约定可以一致行动协议代替授权委托书的案例较为少见。根据JKGF于2018年10月披露于巨潮资讯网的《关于实际控制人签署一致行动协议的公告》，公告中的一致行动协议约定“在保持一致行动期间，乙方同意就自己作为JKGF股东享有的除收益权之外的全部股东权利不可撤销地授权甲方行使，乙方不再向甲方及JKGF另行出具授权委托书。本协议送达JKGF后与授权委托书具有同等法律效力。”但是，JKGF系由单一实际控制人控制的企业，并非由一致行动人共同控制。

当然，要求出具授权委托书，并不一定不能实现我们所希望的结果。相关一致行动人不仅受一致行动协议的约束，还受到其所作出的承诺的约束，具体论述详见下文。在一致行动协议生效之时，其意思表示便仅能在协议约定范围内行使，否则构成违约责任；在一致行动协议披露之时，其意思表示便仅能在其所作出承诺的范围内行使，否则可能会受到监管机构处罚。换而言之，出具授权委托书更多地是形式上的要求。

要求相关一致行动人出具授权委托书还可以降低日后产生争议的可能性。如果相关一致行动人临时出席股东（大）会并且投了违反一致行动协议约定的表决票，或者相关一致行动人在股东（大）会作出决议后以相关投票无效为由向法院起诉决议无效，那么，这该如何处理。根据在下文展示的案例，司法实践对这个问题仍然是有比较大的分歧的。尽管一致行动协议中一般会约定该等条款“不可撤销”，但是此处的“不可撤销”并非是对民法上的撤销权的排除，其仅是一项合同义务。[i]在签订协议之后，当事人可以随时以其意思表示推翻协议中“不可撤销”之表示意思。要求委托人在股东（大）会前出具授权委托书，实质上是一种事前了解委托人对相关议案投票意向的有效沟通方式。一旦发生分歧，这也能给予公司和相关一致行动人足够的时间在内部进行沟通解决，避免这种分歧直接暴露于司法和社会公众面前。考虑到对二级市场的影响，上市公司更应该避免这种情况的发生。

较为方便的做法是，在签订一致行动协议之时，就要求相关一致行动人一并签订授权委托书，授权期限与一致行动协议的有效期限保持一致，后续就无需针对每一次召开的股东（大）会单独出具授权委托书。根据JDGF的IPO申报文件，JDGF的共同实际控制人签订的《一致行动协议》和《授权委托书》的有效期均是首发后36个月届满为止，全体实控人均需按照协议约定形成一致意见后，授权某A（共同实控人之一）行使表决权。这种方式虽然比较简便，但是这也十分考验股东之间的信任程度以及各方的博弈能力。

（三）“表决权委托”条款的履行情况

在IPO审核过程中，监管机构一般会对一致行动协议的履行情况予以关注。对于拟IPO企业，在报告期内应比照上市公司的要求履行一致行动协议的约定，否则这将可能成为上市的障碍。

三、“表决权委托”条款的法律效力——从上市公司治理角度讨论

（一）对内效力：相关一致行动人是否有任意解除权？

在一致行动协议中基本都会约定，该协议不得由任意一方单方解除，在协议中所作出的承诺不可撤销。因此，在一致行动协议中设置的“表决权委托”条款也应是不可单方撤销的。然而，在实践中对于不可撤销的表决权委托能否排除《民法典》第九百三十三条规定的任意解除权，是有较大争议的。对此，可归纳为以下三种观点：

第一种观点认为，上市公司的表决权委托协议属于特殊的商事委托合同，不应当适用《民法典》第九百三十三条对于一般民事委托合同任意解除权的规定。参考案例如下：

• HLZ于2021年5月披露于巨潮资讯网的《关于HLZ股东间表决权委托关系解除事宜的法律意见书》载明：“A研究所、某B与C集团之间的《表决权委托协议（一）》、《表决权委托协议（二）》属于特殊的商事委托合同，并受证券市场法规约束，其成立、生效、解除应与一般民事委托合同的成立、生效、解除区别开来，即《民法典》第九百三十三条规定的‘委托人或者受托人可以随时解除委托合同’之任意解除权并不适用于A研究所、某B与C集团之间的表决权委托关系，A研究所、某B依法不享有《表决权委托协议（一）》、《表决权委托协议（二）》的任意解除权。”
• 上述观点在某种程度上与最高人民法院的观点是一致的。最高人民法院在（2018）最高法民终1344号民事判决书中认为：“A公司对B公司的委托并不是基于普通信任的单方授权、B公司依照A公司的指示处理A公司的事务的行为……因此不属于《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定的‘委托合同’。”

第二种观点认为，表决权委托协议中“不可撤销”的约定可以排除《民法典》第九百三十三条的适用。在上述HLZ披露的法律意见书以及最高人民法院的案例中亦蕴含此种观点，但还有一些更为典型的案例，具体如下：

• DHZN于2020年11月披露于巨潮资讯网的《关于ZHZY提前终止表决权委托事项是否符合法律规定及是否具备法律效力的专项法律意见》载明：“对于表决权委托事项‘不可撤销’的约定，系双方在订立该协议时针对《合同法》委托合同关系中双方任意解除权的限制。双方在签订该协议时，通过在协议中对委托表决事项作出‘不可撤销’的约定，排除了合同法确定的当事人任意解除权的行使，保证了协议有效期内表决权的归属与行使问题。”
• 上述观点与河南省洛阳市中级人民法院的观点基本一致。河南省洛阳市中级人民法院在（2020）豫03民终5122号民事判决书中认为：“《中华人民共和国合同法》第四百一十条虽然规定委托合同双方当事人享有合同任意解除权，但是合同法关于任意解除权的规定不是强制性规定，而是属于授权性规范，双方当事人在《表决权委托协议》第三条对于某A和B公司行使合同解除权的条件作了特别约定，该特别约定系对于任意解除权的限制和排除，是有效的。”

第三种观点认为，表决权委托协议中“不可撤销”的约定违反《民法典》第九百三十三条的规定而无效。参考案例如下：

• XCNY于2020年5月披露于巨潮资讯网的《关于GJYG撤销、解除股票提名权及表决权授权委托相关事宜的专项法律意见书》载明：“虽然GJYG出具的《授权委托书》、《不谋求控制权承诺》中单方承诺委托关系为‘无条件、不可撤销、无偿’，但《合同法》第四百一十条关于委托人随时解除委托合同的规定，及《民法总则》第一百七十三条关于被代理人取消委托的规定，均系法定权利，不应因单方意思表示而排出法定权利。”
• 上述观点与北京市高级人民法院的观点类似。北京市高级人民法院在（2018）京民申3631号民事裁定书中认为：“《股权转让协议书》第8条第5款约定，将某A所享有的股东权及对相关公司的经营管理权予以处理，并约定‘不可单方撤销’的‘全部授权交给’某B……形成的法律关系仍为委托合同法律关系……一方面，委托合同关系主要基于人身信赖关系订立，受托人是否忠实、有能力完成委托事务，对委托人利益关系极大。而委托合同双方在订立合同时难以对此后双方的信任关系作出预判，在委托方与受托方信任基础动摇或丧失信任的情形下，双方所做的不可解除委托的约定显然有悖于委托合同的基本性质。另一方面，某A作为授权某B行使该部分股份相关股东权利的股份持有人，享有该部分股份所对应的股东权利系法律赋予的权利，其可以随时撤销委托。”

民法对于委托合同的任意解除权的规定是否是强制性规定，一直是有争议的。[ii] 这有待在司法实践中进一步明确。

（二）对外效力：公司是否可以强制归票？

如果相关一致行动人向某一主体出具授权委托书之后，又亲自出席了股东（大）会，并且投了相反的表决票，那么该等投票应以委托人的意志为准，还是以受托人的意志为准？对此，实务中有两种截然相反的观点。

第一种观点认为，公司可以以一致行动协议约定的某一主体的投票为准，进行强制归票。参考案例如下：

• HLZ于2021年5月披露于巨潮资讯网的《关于HLZ2020年年度股东大会之法律意见书》载明：“截至股东大会召开当日，人民法院尚未就A研究所、某B与C集团之间的表决权委托关系解除作出生效判决，公司亦未发布任何表决权委托关系已解除、权益变动相关公告……在相关协议有效期内，表决权委托不可撤销……A研究所、某B通过《表决权委托协议》及《表决权委托协议之补充协议》委托C集团行使的HLZ合计208,043,661股（占HLZ总股本的19.99%）股份表决权，仍应当由C集团行使。剔除A研究所（含财通证券股份有限公司客户信用交易担保证券账户）、某B网络投票，实际参加网络投票的股东共计94名……”
• 上述观点得到了江西省高级人民法院的支持。江西省高级人民法院在（2017）赣民申367号民事裁定书中认为：“某A对股东大会的各项议案均投同意票，虽然某B投的是反对票，但C公司根据《股份认购协议》和《期权授予协议》，将某B所投票计为同意票，形成C公司股东会决议，C公司的行为符合两份协议的约定。”

第二种观点认为，公司无权按照一致行动协议进行归票，应以各方当事人实际投票情况进行计票。参考案例如下：

• GLGF于2017年5月披露于巨潮资讯网的《关于2017年第一次临时股东大会决议的说明及风险提示》载明：“《一致行动协议》是股东之间的约定，公司不能根据股东之间的约定否定股东的投票权。股东的投票权是《公司法》和公司章程赋予的，有明确的法律依据，即使股东行使投票权可能违反《一致行动协议》的约定，也不影响其投票的有效性。”
• 上述观点与杭州市西湖区人民法院的观点一致。杭州市西湖区人民法院在(2018)浙0106民初3961号民事裁定书中认为：“《一致行动人协议》是建立在各方相互信任的基础之上，但作为协议中的‘一致行动人’，对一致行动，应建立在全体协议签署人协商一致的意见的基础上，在协商达不成一致意见，应当允许协议签署人表达个人意愿，而非强迫。‘一致行动人’不能一致行动，协议就失去应有的价值。既然是协议，应当允许‘协议’当事人有退出的权利，如果退出的一方因其退出给另一方造成损失，可按协议约定赔偿对方损失。”

上述两种观点均有其法理依据。一致行动人之间出现争议通常会伴随着上市公司的控制权争夺，均会影响上市公司治理以及中小股东权益。不管公司选择是否强制归票，协议的相对方均有可能对此提出异议并诉诸于法院。从上市公司信息披露角度而言，上市公司应当及时、准确、完整地进行信息披露。

在上述基础上，关于“委托条款”的对内对外效力问题，我们认为，基于保护投资者合法权益、维护证券市场秩序的理念，针对上市公司所签订的表决权委托协议无论是否提前终止、被撤销或者是否依据该协议进行归票，上市公司做好信息披露的同时，上市公司及协议当事人应按照原协议履行对公众投资者的承诺。具体理由如下：

第一，在金融商事领域，监管机构另有规定的，从其规定。

尽管“民商合一”是立法者就我国民法典编纂达成的严格共识[iii]，但是学理上对于采取形式的民商合一体例，还是实质的民商合一体例，尚存争论[iv]。有学者认为，普通商事关系应是民法和商法共治的状态，体现企业自治、交易自由的特征；在金融商事关系中应由商法主导，很大程度上须以监管机构的监管意志为准。[v]按此理，针对非上市公司所签订的表决权委托协议既存在人身信任基础[vi]，又存在商业利益上的安排，其归属于普通商事关系，由商法和民法共治；针对上市公司所签订的表决权委托协议虽保留人身信任和企业自治的特征，但因进入证券市场领域而归属于金融商事关系，其应遵循监管机构的规定。

第二，针对上市公司所签订的表决权委托协议披露于证券市场之后便产生公信力，该等协议已不仅是协议当事人的合意，还是上市公司及相关主体向公众投资者作出的承诺。基于保护投资者合法权益、维护证券市场秩序的理念，协议效力的终止不影响上市公司及相关主体继续履行该项承诺下的义务。

2018年4月13日，上交所和深交所曾同时发布《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》。尽管两个交易所发布的版本在具体条文的表述上有所不同，但是针对一致行动协议或表决权委托协议被提前终止的情况，均要求相关主体要在原协议约定的期限内继续履行协议规定的义务（具体条文请见下表）。根据上交所、深交所对立法目的的解释，出台该条文主要是针对资本市场上出现的具有期限长、不可撤销、以受托人意志为主要特征的表决权委托协议，该等协议实际目的是为了规避限售、规避信息披露义务、改变上市公司控制人地位等。如果不对上述协议进行规范，那么这将导致上市公司股权不稳定，同时，亦容易成为相关主体谋求不正当利益的监管缺口。[vii]

由此可见，证券市场监管机构更关注一致行动协议和表决权委托协议所规定的义务是否得到履行，并不拘泥于该等协议本身的法律效力。在保证该等义务得到切实履行的前提下，才能保证证券市场的稳定性和广大投资者合法权益得到保护。因此，从监管的角度来说，无论该等协议是否被撤销或终止，上市公司以及相关主体均应按照该等协议履行其“承诺”，直至约定期限或法定期限届满。尽管上述规定未最终生效，但是这在某种程度上反映了监管机构的监管思路。依此监管精神，在一致行动协议中设置的“表决权委托”条款也应遵循上述规则。

结语

为增强某单一主体在共同实控人之间的决策地位，可以在一致行动协议中设置“表决权委托”条款，作为纠纷解决机制的补充。IPO审核关于一致行动人协议的审核要点已经非常明确。但上市公司发生控制权争夺时，司法审判实践中，至今未有关于共同控制人签署的包括“表决权委托”条款在内的一致行动人协议的对外对内效力的一致观点。在IPO及上市公司治理实践中，确定公司控制权归属时应以企业自身的认定为主。根据企业实际情况不同，一致行动协议的安排呈现出多种形式，且各方出现争议的具体情形也有所不同，在遵守法律法规及监管要求的前提下，可结合具体情形具体分析。

[i] 参见张斌（上海证券交易所上市公司监管二部）、施金晶（华东政法大学经济法学院）：《上市公司股东不可撤销表决权委托研究——问题、挑战与监管》，载《证券市场导报》2020年第5期。

[ii] 学界对于特约抛弃委托合同任意解除权有不同观点，分别为无效说和有效说。有效说认为，特约抛弃委托合同任意解除权是当事人意思自治的体现，不违反公序良俗，原则上有效。参见王利明：《合同法研究》（第三卷），中国政法大学出版社2015年第二版，第730页。无效说认为，委托合同任意解除权的规定是强制性规定，不属于意思自治范畴。参见邱聪智：《民法债编通则》，中国人民大学出版社2003年版，第246页。支持有效说的案例可参考最高人民法院（2015）民一终字第226号民事判决书，支持无效说的案例可参考最高人民法院（2014）民申字第30号民事裁定书。

[iii] 全国人大常委会李建国副委员长在2017年3月8日第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明”中指出，“我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循”。参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用(上)》，人民法院出版社2017年版，第38页。

[iv] 关于“不完全的民商合一”的说明，参见李建伟：《民商合一立法体例的中国模式》，载《社会科学研究》2018年第3期。

[v] 参见施天涛：《商事关系的重新发现与当今商法的使命》，载《清华法学》2017年第6期。

[vi] 按照立法解释，委托合同以当事人双方信任为基础，如果信任基础丧失，就应当允许解除合同。在立法过程中，有立法意见提出，对于有偿委托合同应当允许当事人通过约定排除任意解除权的适用。但是，立法者对上述信任基础理论持坚定态度，以上述意见与信托合同基础不相符而未采纳上述立法意见。同时，立法者并未明确《民法典》第九百三十三条是否属于强制性规范，但表示委托合同任意解除权为法律赋予的权利。参见黄薇主编、全国人大法工委编：《中华人民共和国民法典合同编解读（下册）》，中国法制出版社2020年版，第1345-1350页。

[vii] 参见《关于就<上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）>公开征求意见的通知》（上证公告〔2018〕14号）和《关于就<深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）>公开征求意见的通知》（深证上〔2018〕154号）。