作者：李晓琤 杨思源 金杜律师事务所知识产权部

随着商业竞争的激烈及知识产权保护体系的完善，自2011年以来，全国各级人民法院受理的侵害商业秘密民事纠纷数量显著增长，截至2021年5月裁判文书网公开的侵害商业秘密纠纷中，共有1820件民事一审案例，其中原告胜诉（全部或部分支持）的案件仅占12.4%。

如此情况下，通过刑事手段保护商业秘密成为越多越多的权利人考虑选择的救济途径，但具体如何推进诉讼仍然困难重重。金杜团队此前已撰文讨论过如何通过刑事手段保护商业秘密并有效挽回损失（详见金杜研究院《如何挽回损失——刑事手段保护商业秘密的困境与突破》），现结合近期实践中关注到的热点，就相关问题再做进一步讨论。

一、商业秘密刑事报案的难点——举证责任能否倒置

通过刑事报案保护商业秘密的难度较高，这一方面是由经济犯罪案件立案难的现状所决定，另一方面也受到商业秘密案件被侵害人举证困难所影响。一般而言，被害人在刑事报案时要提出侵害人侵犯商业秘密的基本证据，特别是司法机关对商业秘密非公知性认定、保密措施的认定、财产损失评估以及侵权行为的认定等证据方面要求较高，加之权利人发现商业秘密被侵害时间周期往往较长，导致原始证据灭失较多，而如果企业经营的地域范围较广，还可能受到地方保护主义的影响，在对方不可能配合而自力调查手段又匮乏的情况下无疑难度巨大。

所以有人提出，可否参照民事法律逻辑，在侵犯商业秘密刑事案件中施行举证责任倒置？的确，如此一来将直接突破权利人在刑事报案中面临的取证难之困境。

（一）民法上侵犯商业秘密的举证责任倒置

商业秘密侵权的民事实践中，在被侵权方完成保密性、实用性（经济利益）和基本关联关系（职务行为、信息来源等）的举证后，就商业秘密信息的来源举证责任倒置至侵权方。2019年4月23日发布并生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）对此进行了明确规定。

第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

从该条第（二）款可以看出，相较于刑事诉讼程序对证据链条完整、严格的要求，民事诉讼只要求权利人能提供初步证明商业秘密被侵权人侵犯的证据，即可将举证责任倒置给侵权人，由侵权人证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

而通过相关案例的检索，发现已有侵犯商业秘密纠纷适用举证责任倒置的民事判决。截至2021年6月1日，《反法》第三十二条已经在29个民事案件中被提及，其中9个案件依据该条实施了举证责任倒置，并因被告未能充分举证而推定其承担不利后果，认定商业秘密侵权。

（二）侵犯商业秘密刑事案件能否适用举证责任倒置

刑事案件中控方的证明责任和标准是“证据确实充分、排除合理怀疑”，若适用举证责任倒置，要求被告人承担证明自己无罪或罪轻的责任，似乎是对无罪推定原则的背反。

然而，在很多情况下若单纯依赖控方的证明不仅有失公平，而且难以发现案件真相。由于证据资源的稀缺性，在某些刑事案件中，证据材料只有行为人掌握，需要其对自己的行为进行合理解释并对控诉方合理反驳，此时由被告人提供证据不仅有益于发现案件事实，而且有利于提高诉讼效率，推动司法的科学性和公正性。所以，在目前的刑事司法体系中，存在适用举证责任倒置的罪名，例如[1]：

类型 具体情形
具有特定身份的罪名 《刑法》第395条巨额财产来源不明罪，需要国家工作人员说明其巨额财产有合法来源；
非法持有型犯罪 《刑法》第348条非法持有毒品罪，只要执法人员在行为人身上查获了毒品，就可以推定其是非法持有，除非其证明持有的合法性或合理性；
有利于被告人的情形 《刑事诉讼法》第56条规定的刑讯逼供，虽由被告人提出，但要控方承担证明未刑讯逼供的责任；
社会危害性巨大的罪名 即严格责任（strict liability）罪名，例如《刑法》第141条生产、销售假药罪，控方无需证明被告人主观存在故意或过失，只要证明被告人实施了犯罪行为并造成了犯罪后果，即完成证明责任，推定被告人有罪。

那么在侵犯商业秘密罪案件中，能否也适用举证责任倒置呢？

理论层面，司法机关应坚持无罪推定为基本原则，举证责任倒置只能是在特殊情况下对举证责任的非常规性配置。由于举证责任倒置大大加重了被告人被定有罪的危险，所以必须严格限制其适用范围，否则会打破诉讼中的平衡，背离司法公正。因此法律的明确规定就成为正确运用举证责任倒置的唯一依据，而不能由法官来自由裁量，避免对被告人的权利造成损害。[2]所以，在法律或司法解释都没有明确规定的情况下，《反法》中关于举证责任的做法则不能被刑事诉讼所借鉴，司法机关不能在仅提供初步证据证明被告人有侵犯商业秘密嫌疑的情况下即要求被告人自证无罪，这是民事诉讼与刑事诉讼在审判阶段的本质界限。

刑事诉讼的证明责任与民事诉讼的证明规则的界限在大多数情况下是锐利的，但刑事控告作为刑事诉讼程序启动的方式之一，对控告人要求的证明义务要相对缓和。

（三）侵犯商业秘密被害人刑事报案注意事项

商业秘密权利人进行刑事控告，案件受理机关立案须满足两个条件：第一，受理机关对该案具有管辖权；第二，受理机关对报案材料进行审查，认为确有犯罪事实、需要追究刑事责任。

所以，拟进行控告的权利人，虽不需要像司法机关一样履行严苛的证明责任，但为保障案件能被受理，要至少提供能够证明有犯罪事实存在的证据材料，而在一些特定罪名中，还需要证明该犯罪事实已达到需要科以刑责的立案追诉标准。并且，控告人证据材料的充分性和准确性与公安机关立案成功与否成正相关，报案材料准备的越充分、越准确，公安机关初查案件事实的难度越小，越有助于报案成功。

1.明确受案机关的具体报案要求

首先，侵犯商业秘密刑事案件在通常情况下由市级公安机关经侦部门负责侦查，但不排除个别地方根据实际情况会有调整，所以首先需要准确锁定报案机关。进而，应针对性向拟报案的公安机关提交有关的证据材料，并就秘点鉴定和损失评估等核心事项进行重点说明，拟定明确的报案材料清单，针对性越强，办案机关受案的阻力越小，切勿“千篇一律”。

某市公安机关通过微信公众号公布的控告侵犯商业秘密罪的材料要求：

①涉案技术信息或经营信息不为公众所知悉的鉴定意见；

②控告人对上述信息采取相关保密措施的证明材料；

③有关技术信息或经营信息被侵犯的证明材料；

④侵犯行为给权利人造成重大损失的评估材料。

注：能证明商业秘密所有权归属的材料，可以包括：商业秘密立项文件或立项会议记录；研发经过材料或不同版本的更新材料等。能证明企业采取了行之有效的保密措施的材料，可以包括：公司保密制度、与员工签订的保密协议、对商业秘密采取的物理隔离措施等。
2.做好证据收集固定工作
（1）疑难问题变通处断

由于商业秘密的机密性，被侵害一方很难获得侵权方的技术资料，如何取得该等信息并作为同一性鉴定的检材来源？又如，在无法取得犯罪嫌疑人的财务数据、经营数据的情况下，如何计算其因侵犯商业秘密而获利的情况？

对于这些困境，实践中必须结合案件情况进行有创造性的破解。例如，在很难取得犯罪嫌疑人的技术信息的情况下，可考虑通过前往行政部门申请调取技术资料，因为一些大型生产项目上马前会在主管的安全监督部门、发改部门对核心参数进行备案。而在无法获取准确的财务数据和经营数据的情况下，可以考虑通过同行业上市公司公告的数据进行类比估算，或更直接地，通过其他方式计算损失，如权利人投入的研发费用、开发成本、许可使用费等等。

（2）常规问题尽早准备

侵犯商业秘密罪的报案，整体上遵循秘密性、经济性、保密性的逻辑展开：对于秘密性，不可或缺的是《非公知性鉴定报告》；对于经济性，指能为权利人带来经济利益的证据，如每年的固定交易额、财务报表、交易流水等；对于保密性，则包括采取的保密措施、是否专人保管、是否有专用保密存储介质，是否有分级保密权限、犯罪嫌疑人如何非法获取、非法利用等。

需要提醒的是，在侵犯商业秘密犯罪的证据中，涉及到大量的司法鉴定工作，如秘点鉴定、同一性鉴定、损失评估鉴定等，相关鉴定都需要具备资质的专业机构完成，耗时通常较久，需要提前规划，避免影响报案时机。同时，由于涉及到技术信息的存储和转移都电子数据，让专业机构提前介入也可避免证据灭世或污染等问题。

3.持续跟踪案件查办

侵犯商业秘密犯罪通常涉及较多复杂的技术问题，案件的争议也往往与技术问题密不可分，所以被害人/被害单位应通过律师团队及/或专家辅助人等技术团队，全程与办案机关保持密切沟通并提供协助，如侦查阶段及时向公安机关提供线索和材料、审查起诉阶段主动阅卷、梳理并形成被害人的代理意见、审判阶段出席庭审发表意见等等。其实法律赋予侵犯商业秘密罪案件的被害人/被害单位很多权利，应当善用。

二、利用行政手段与刑事手段衔接

通过刑事手段保护商业秘密固然直接迅速，但也无可避免地存在立案难、举证难的问题。而通过行政手段与刑事手段衔接配合，似乎可以在一定程度上作为刑事手段的补充和加强。

2020年8月7日，国务院发布修订后的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020修订）（以下简称“《移送规定》”），修订目的之一即“严厉查处侵犯知识产权违法犯罪行为，密切行政执法部门和司法部门协作配合，进一步维护权利人合法权益，营造公平竞争的市场环境”。《移送规定》展示了针对商业秘密侵权案件，先行政后诉讼的路径。

第三条第（二）款规定：“知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送。”

通过行政途径移送报案的优势在于：（1）行政执法机关的调查力度在一般情况下强于权利人，比起普通的权利人行政执法机关享有一定的行政权力甚至强制措施，在高难度证据的收集和固定上更具优势；（2）通过行政机关移送至公安机关的侵犯商业秘密案件，因有法律规定，公安机关的响应速度更快、程序期限更确定；（3）行政机关移送至公安机关的案件，对公安机关是否予以立案的处理结果，有法定的监督途径。

第八条规定：公安机关应自接受行政执法机关移送3日内，对案件进行审查，决定立案的，书面通知行政机关；不予立案的，说明理由，并书面通知行政机关，退回材料。第9条规定，行政机关接到公安机关不予立案的通知书后，可以3日内提请该公安机关复议，也可以建议检察院进行立案监督。该公安机关应自收到复议文件之日起3日内，作出立案或不予立案的决定，并书面通知行政机关。行政机关仍有异议的，应当自收到复议决定通知书3日内建议检察院进行立案监督。

据此，我们可以利用行政举报举证负担低、响应速度快的特点，先向市场监督管理局等监管行政执法机关反映诉求，并督促行政执法机关在调查到合理证据后，移送公安机关立案。

实践中，除了线下前往行政执法机关报案，也可以尝试拨打12315或12345热线寻求支持。接到报案后，行政执法机关将对侵权人进行初查，认为有犯罪嫌疑并达到立案追诉标准的，依法向公安机关移送。

虽然在立法层面和行政执法层面已设置了行政移送司法的可能，但受制于不同执法体系的逻辑、证据标准不同及其他因素，该路径在实践中的效果如何，还需要时间来检验。

三、侵犯商业秘密造成的损失数额的认定

侵犯商业秘密造成的损失数额的认定一直是实践中比较复杂的问题，因应不同的情形会面临不同的困难。

2020年9月发布生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第五条对该问题进行了梳理和明确，参见下图：

但是实践中，若侵权人拒绝配合提供准确的销售数据或财务数据，将导致侵权产品的销售量和合理利润等无法计算；同时，在不掌握准确销售数据的情况下，正常经营收入和违法所得如何区分也是一大难题。

金杜在办理的一起侵犯商业秘密的案件中即遇到了类似问题。

某化工龙头企业的总工程师离职后，将原单位的商业秘密出售给某研究设计院，该设计院又将相关图纸出售给某上市公司，上市公司据此建成生产线大量投产，给权利人造成巨大损失。客户找到我们后，我们制定了刑民并举的维权策略，一方面在各具有管辖权的法院分别提起专利权、商业秘密诉讼；同时，对于该工程师，通过刑事控告的途径维权。该案件的难点在于，间接获得图纸的上市公司拒绝配合司法机关调查，拒绝提供账簿资料，所以对于权利人的损失难以确定。这给民事诉讼和刑事诉讼都带来了困难。

针对该情况，民事诉讼中某省高级人民法院认为：“侵权人无正当理由拒不提交或者提供虚假的账簿资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。侵权人无正当理由拒不提交，可认定其构成举证妨碍，由其而非权利人承担举证不能的法律后果”。

通过上市公司公开披露的年度报告中的数据，加上其披露的侵权产品占公司年均收入的比例，辅之以相关行业数据，最终利用“营业利润=营业收入-营业成本-销售费用-管理费用-财务费用-税金及附加”的公式计算得出。

民事诉讼中的论证逻辑和思路，在刑事案件中可以被损失鉴定机构所借鉴，从而对刑事案件中犯罪金额的认定产生实质性影响。上述案例为一适例。

一个侵犯商业秘密的刑事案件，由于技术性强、双方对抗激烈、取证鉴定困难等原因，往往耗时很长，也使得许多权利人视为畏途。但一旦充分运用好刑行民三个手段，彼此借鉴互相支撑，从中寻觅有创造性的思路，往往也能纲举目张，最终达到既追究侵权人的刑事责任，也充分挽回损失的双赢局面。蜀道难，也值得迎难而上。

感谢实习生黄天骄

[1] 参见何家弘：《刑事诉讼中的举证责任之我见》，载《政治与法律》2002年第1期。

[2] 参见周君、邹子路：《论刑事诉讼中的举证责任倒置》，中国法院网，2008年4月23日。