作者:景云峰、李佳、王珲 海关与外汇业务组 金杜律师事务所

 

引言

千呼万唤始出来,《中国禁止出口限制出口技术目录》修订版(以下简称“《目录》”)终于在2020年8月28日同公众见面了。十二年,是一个生肖轮回,古文中又称一纪,《国语·晋语四》曰“蓄力一纪,可以远矣”。本次是《目录》自2008年以来的首次调整,迄今已近十二个春秋,又恰逢中美关系极为特殊的时期,因此《目录》一经公布就引发了国内外的广泛关注。本文将通过问答形式,针对《目录》调整内容进行解读,以协助企业完善技术出口合规内控体系,有效防范出口法律风险。

1. 本次《目录》调整的主要内容有哪些?

本次《目录》调整共涉及53项技术条目,其中删除了4项禁止出口和5项限制出口的技术条目,对21项技术条目的控制要点和技术参数进行了修改,还新增了23项限制出口的技术条目。其中,信息处理技术项下新增的一项控制要点“基于数据分析的个性化信息推送服务技术”受到了关注,热议的焦点之一就是“个性化推送”的信息中是否可能涉及国家安全信息。

有关本次调整的具体内容整理如下表:

删除 4项禁止出口的技术条目 删除微生物肥料技术、咖啡因生产技术、核黄素生产工艺、维生素发酵技术等4项禁止出口的技术条目。
5项限制出口的技术条目 删除新城疫疫苗技术、天然药物生产技术、功能性高分子材料制备和加工技术、化学合成及半合成药物生产技术、信息安全防火墙软件技术等5项限制出口的技术条目。
修改 21项技术条目的控制要点和技术参数 涉及农作物繁育技术、水产种质繁育技术、化学原料生产技术、生物农药生产技术、航天器测控技术、空间数据传输技术、地图制图技术、信息处理技术、真空技术等领域。
新增 23项限制出口的技术条目 新增农业野生植物人工繁育技术、基因工程(基因及载体)、空间材料生产技术、航空航天轴承技术、无人机技术、激光技术、密码安全技术、人工智能交互界面技术、基于数据分析的个性化信息推送服务技术等23项限制出口的技术条目。
2. 本次《目录》调整的主要背景和未来走向?

商务部服贸司负责人[1]表示,本次《目录》调整的主要目的是规范技术出口管理,促进科技进步和对外经济技术合作,维护国家经济安全。距离上一次《目录》修订已有十二年,随着科学技术迅速发展以及我国科技实力和产业竞争力[2]不断提升,根据国际惯例及时调整《目录》势在必行。

商务部服贸司负责人还表示,今后,中国将进一步加强与世界各国的技术贸易合作,不断优化技术贸易营商环境,促进中国技术贸易健康有序可持续发展。下一步,将进一步删减调整《目录》,并根据2019年底修订发布的《禁止进口限制进口技术管理办法》,大幅精简《目录》,进一步突出市场调节作用;同时,商务部另将继续推出更多技术贸易便利化措施,不断完善技术贸易促进平台。因此,技术进出口企业有必要对此保持持续关注。

3. 什么是技术出口?

根据《技术进出口管理条例》[3](以下简称“《条例》”)第二条,技术出口是指从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为,包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。据此可以理解,凡是涉及向境外转移技术,无论所采用的贸易方式如何,均需遵守《条例》的相关规定。

4. 技术出口如何监管?

根据《条例》及《禁止出口限制出口技术管理办法》[4]相关规定,技术出口分为自由出口、限制出口和禁止出口三类,三者在出口监管方式上存在以下差异:

类别 监管要求
自由出口技术 实行合同登记管理
限制出口技术 实行许可证管理,未经政府商务部门许可,不得出口
禁止出口技术 不得出口
5. 自由出口类技术如何办理合同登记手续?

国家对自由进出口技术合同实行网上在线登记管理。根据《技术进出口合同登记管理办法》[5],技术进出口经营者应在合同生效后60天内办理合同登记手续[6]

具体操作为:技术出口经营者登陆商务部政府网站上的“技术进出口合同信息管理系统”(网址:jsjckqy.fwmys.mofcom.gov.cn)进行合同登记,并持技术出口合同登记申请书、技术出口合同副本(包括中文译本)和签约双方法律地位的证明文件等所需资料,到商务主管部门履行登记手续。商务主管部门在收到上述文件起3个工作日内,对合同登记内容进行核对,并向技术出口经营者颁发《技术出口合同登记证》。

关于技术出口合同登记的最新实务,商务部办公厅于2020年2月3日发布了《关于疫情防控期间进一步便利技术进出口有关工作的通知》,积极推进技术进出口合同登记无纸化流程。就此,我们注意到,上海市商务委员会等地方商务主管部门已经明文对此做出积极响应[7]

6. 如何判定拟出口技术的禁限属性?

我国对禁止出口和限制出口的技术实行目录式管理,由商务部会同国务院有关部门制定、调整并公布禁止或者限制出口的技术目录,即《中国禁止出口限制出口技术目录》。《目录》于2001年发布,并分别于2007年和2008年进行过修订,2018年7月,商务部曾经就《目录》的再次修订公开征求意见。2020年8月28日, 商务部会同科技部发布《关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》,对《目录》进行了第3次调整。

《目录》中规定的技术为禁止出口或限制出口类技术,《目录》中未规定的技术通常可理解为自由出口类技术。如果企业无法准确判断相关交易涉及的技术是否为自由出口类技术,可向专业机构进行咨询,也可向当地商务部门(通常为商务局服贸处)咨询,或者先递交相关材料,由商务部门工作人员进行审核后,针对企业递交材料的具体情况给企业反馈,告知其后续具体手续事宜。

7. 如何办理限制类技术的出口许可手续?

2007年起,商务部已将限制类技术进出口许可权限下放至省级商务主管部门[8],办理出口许可主要流程梳理如下:

  • Step1申请人向省级商务主管部门提交申请。
  • Step2商务主管部门收到技术出口申请后,会同科技主管部门进行审查,自收到申请之日起30个工作日内作出批准或者不批准的决定,对批准的发给《中华人民共和国技术出口许可意向书》[9]
  • Step3申请人取得意向书后,方可对外进行实质性谈判,签订技术出口合同。
  • Step4申请人签订技术出口合同后,必须申请《中华人民共和国技术出口许可证》。
  • Step5商务主管部门对技术出口合同的真实性进行审查,自收到相关文件之日起15个工作日内,对技术出口作出许可或者不许可的决定,如果准予许可,颁发《中华人民共和国技术出口许可证》[10]。技术出口合同自技术出口许可证颁发之日起生效。

此外,需注意的是,根据《禁止出口限制出口技术管理办法》第五条规定,属于国家秘密技术的限制出口技术,在履行上述许可手续前,应先按《国家秘密技术出口审查规定》[11]办理保密审查手续,并持保密审查主管部门批准的《国家秘密技术出口保密审查批准书》办理出口申请。

以下为北京市商务局公示的办理限制出口技术出口许可手续流程图[12]。各省市商务部门在办理流程的细节上会略有区别,建议企业事先向所属省级商务主管部门进行确认。

8. 违法出口技术的行政责任?

根据《条例》相关规定,违法出口禁止类或限制类技术可能承担的行政责任包括: 1)由商务部给予警告; 2)没收违法所得; 3)处违法所得1-5倍(出口禁止类技术)或1-3倍(出口限制类技术)的罚款;4)暂停或撤销对外贸易经营许可。

此外,《条例》还规定,区别不同情况,可依照海关法的有关规定处罚。这里所指的具体场景主要为:根据《禁止出口限制出口技术管理办法》第十八条,凡经批准允许出口的国家限制出口技术出口项目,技术出口经营者在办理海关事宜时,应主动出示《技术出口许可证》,海关验核后办理有关放行手续。根据《海关法》[13]第二条的规定,海关的监管对象为进出境运输工具、货物、物品。因此,技术出口项目如果与货物等相结合(例如,存储了重要技术信息或者软件的芯片、光盘等),出口货物的发货人向海关申报时不能提交许可证件的,海关可以依据《海关行政处罚实施条例》第十四条的规定,对出口货物不予放行,处货物价值30%以下罚款。若违反国家进出口管理规定,进出口国家禁止进出口的货物的,责令退运,处100万元以下罚款。

如果行为人具有故意性,处罚后果将更为严厉。根据《海关行政处罚实施条例》第七条至第九条规定,走私国家禁止进出口的货物的,没收走私货物及违法所得,可以并处100万元以下罚款。对于应当提交许可证件而未提交但未偷逃税款,走私国家限制进出境的货物、物品的,没收走私货物、物品及违法所得,可以并处走私货物、物品等值以下罚款。

9. 违法出口技术的刑事责任?

根据《条例》相关规定,出口属于禁止出口的技术的,或者未经许可擅自出口属于限制出口的技术的,依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。擅自超出许可的范围出口属于限制出口的技术的,依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。以走私国家禁止进出口的货物、物品罪为例,对单位可判处罚金,对有关责任人员最高可判处十五年有期徒刑,并处罚金。

10. 《目录》项下的出口禁限技术与出口管制对象技术的区别?

(1)监管视角不同

《条例》中对技术进出口限定为“通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术”,也就是说,《条例》及《目录》所规制的技术出口行为限于经济活动中的技术出口;而《出口管制法》(草案)中规定的出口行为被定义为“向外国组织和个人提供管制物项(技术)”。由此可知,其所规制的对象并不限于“贸易、投资或者经济技术合作”项下的向境外转移技术的行为,非经济活动下的技术转移(例如向外国个人披露管控技术)也同样受到管制。

(2)监管技术属性不同

商务部、科技部在关于调整发布《目录》的公告中明确规定,属于军民两用技术的,纳入出口管制管理。《条例》也规定,出口核技术、核两用品相关技术、监控化学品生产技术、军事技术等出口管制技术的,依照有关行政法规的规定办理。而关于技术出口管制,我国目前已经制定了《核两用品及相关技术出口管制条例》、《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》及《导弹及相关物项和技术出口管制条例》。但是,就技术本身的特性而言,很多都处于“你中有我,我中有你”的相互依存状态,无论是从技术角度或是从实务角度,可能都很难作出准确区分。以涉核技术为例,本次《目录》限制出口技术中新增了第三代核电机组设计技术,但假设该等技术的全部或者部分可以用于军事技术开发或者军事用途时,还需要适用《核两用品及相关技术出口管制条例》及相关监管目录,届时就可能会出现双重监管等问题。因此,基于技术属性的两套监管体系及目录之间的有效融合问题还有待进一步探讨。

(3)监管许可方式不同

如果出口的技术属于《目录》中的技术,适用禁止出口限制出口技术相关的法律法规。如果出口的技术属于军民两用技术,或属于上述核、生、化、导等特殊属性技术,则需适用出口管制领域的监管法规。以军民两用技术为例,必须事先取得《两用物项和技术出口许可证》方可出口。

此外,拟对《目录》中技术进行出口时,需获得上午部门颁发的技术出口许可意向书后才可对外进行实质谈判,签订技术出口合同,且在申请《技术出口许可证》时,需提交技术出口合同及技术出口许可意向书。而申请《两用物项和技术出口许可证》时,除提交相关合同及协议之外,通常还需要提交最终用途及最终用户声明。

(4)法律救济手段不同

《条例》第五十三条规定,“对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或者行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼”;而《出口管制法》(草案)中规定,仅可对出口管制管理部门不予许可的决定申请行政复议,且行政复议的决定为最终裁决。

(5)“出口”的含义不同

根据2020年7月公布的《出口管制法(草案)(二次审议稿)》第二条及第四十五条的规定可知,出口管制所指的“出口”范围超出了《条例》中所规定的出口范围,例如,针对技术的视同出口和再出口的监管。

最后,根据最新立法进程推测,《出口管制法》(草案)将很可能在今年年内经过全国人大常委会第三次审议后正式出台。因此,建议广大企业关注《出口管制法》及其配套法规的近期立法动向,特别是有关上述监管差异在制度设计上的处理,以便提早布局,最大限度避免发生出口法律风险。

 

感谢资深律师张波、律师助理李慧斌对本文做出的贡献!

[1] 商务部服贸司负责人就调整发布的《中国禁止出口限制出口技术目录》答记者问,参见http://cacs.mofcom.gov.cn/article/gnwjmdt/gn/202008/165955.html

[2] 据商务部统计,2013年,中国技术出口合同金额200亿美元,不到进口合同金额的一半;2019年,技术出口合同金额321亿美元,已基本接近进口合同金额。

[3] 2019年3月2日修订、实施。

[4] 2009年4月20日修订、同年5月20日实施。

[5] 2009年2月1日修订、同年3月1日实施。

[6] 支付方式为提成的合同除外。支付方式为提成的合同,技术进出口经营者应在首次提成基准金额形成后60天内,履行合同登记手续,并在以后每次提成基准金额形成后,办理合同变更手续。

[7] 《上海市商务委员会关于积极支持服务贸易企业加快复工复产的通知》:鼓励技术进出口企业在线办理自由类技术进出口合同登记业务。企业可通过在线方式上传合同登记申请书、合同文本、签约双方法律地位证明文件等电子文本。各区商务主管部门进行线上审核,打印技术进出口合同登记证,并为企业提供合同登记证书寄送服务。

[8] 《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》(国发〔2007〕33号)“国务院决定调整的行政审批项目目录”第6项:限制进出口技术许可,下放管理实施机关为省、自治区、直辖市商务行政主管部门。

[9] 《技术出口许可意向书》的有效期为3年。

[10] 技术出口经营者到地方商务主管部门领取《技术出口许可证》前,应登录商务部网站上的“技术进出口合同信息管理系统”(网址为:jsjckqy.fwmys.mofcom.gov.cn ),按程序录入合同内容。

[11] 1998年10月30日公布、实施。

[12] 参见国家政务服务平台官网:http://gjzwfw.www.gov.cn/art/2020/8/5/art_4_2115476377.html

[13] 2017年11月4日修订、同年11月5日实施。