新修订的《中华人民共和国专利法》（1）（“专利法”）和《中华人民共和国专利法实施细则》（2）（“实施细则”）中对职务发明中发明人奖励与报酬进行了修改，在鼓励技术创新实现产业化的大背景下，这种改进充分发挥了制度在鼓励科技开发与技术创新以促进社会生产力发展方面的积极作用，但同时，特别是在日本蓝光案以7千万人民币和解结案的情况下，它也无疑给用人单位在技术创新方面的奖励和报酬管理制度上带来了一定的影响与挑战。
例如，根据《实施细则》第七十六条的规定，被授予专利权的单位可以与发明人约定或者在其依法制定的规章制度中规定奖励、报酬的方式和数额。因此，很多公司便纷纷在劳动合同中约定或在公司规章制度中规定，“双方确认并同意雇员的奖励和报酬包括在工资中”或“双方确定并同意雇员不要求任何奖励和报酬”等。其认为，只要合同基于双方意思自治，就不会存在风险。但在对各国职务发明制度进行比较研究后，我们认为这样的安排有很大风险，现分析如下：
为方便讨论上述问题，先简化问题如下：若雇主基于雇员的职务发明获得的巨大商业利润与雇员所获得的奖励与报酬完全不符时，雇员是否有权请求法院或仲裁机构变更或撤销合同，并请求额外的奖励和报酬？
一、日本经验
日本专利法第三十五条第四款（3）中规定，根据合同、规章制度或其他规则规定支付报酬的，只有按照如下情形，支付的报酬才不会被认为不合理：雇主与雇员协商确定报酬数额，协商确定计算报酬的标准；上述协商是否被披露，雇员关于计算报酬是否被接受和其他相关情形。具体而言，第四款规定了企业职务发明报酬合理制度的三项程序标准，即根据企业规章制度，支付的职务发明报酬，是否满足专利法第三十五条规定的合理标准：1、雇主确定的补偿标准，是与雇员进行了协商，还是雇主单方面决定；2、补偿标准是向雇员进行了披露，还是仅雇主自己掌握；3、依据该标准计算的具体补偿额，是企业自己决定的，还是听取了雇员意见。
1995年，在日本最高院审理的奥林巴斯光学工业公司案（4）中，奥林巴斯公司认为：“因为，雇员已经签订了奥利巴斯公司规章制度，其中对奖励和报酬进行了约定，且公司已经支付了雇员相应的报酬，因此，雇员无权再请求额外报酬。”但日本最高法院驳回了奥林巴斯公司的这一理由，其认为：“规章制度由奥林巴斯公司单方面制定，奥林巴斯公司不能单方面在规章制度中确定合理报酬的数额。虽然内部规章制度中的报酬可以构成专利法三十五条的合理报酬，但这绝不代表是合理报酬的全部。即使雇员签署了企业的规章制度，其仍可以要求公平合理的报酬。”同时，日本最高法院认为，有关职务发明报酬的案件，法院有权判断合理报酬的最终数额。几年后，日本蓝光案轰动全球，日本东京地区一审法院判决雇主向雇员赔偿两百亿日元，最终本案以双方在东京高级人民法院达成八亿四千万元日元的和解协议而告终。
综上可以看出，日本奉行的是“公平报酬权”的制度，即使企业制定了规章制度，并且支付了雇员报酬，但如果该报酬并不公平，雇员仍然可以请求支付额外的报酬。
鉴于中国的职务发明制度借鉴了日本的经验，同时，越来越多的企业在中国设立研发中心，雇主无疑迟早会面临与日本雇主相同的挑战。
二、我国实践
笔者认为在中国，若雇主基于雇员的职务发明获得的巨大商业利润与雇员所获得的奖励与报酬完全不符时，不能完全排除雇员撤销合同或要求额外奖励与报酬的请求获得法院支持的可能性。虽然我国并没有出现如日本奥林巴斯光学工业公司案或蓝光案这样的职务报酬权判决，但（2006）穗中法民一终字第2596号广州埃信电信设备有限公司等与李伟劳动报酬纠纷上诉案(埃信案)可以给我们一些启示：被上诉人李伟与上诉人埃信科技公司签订的《劳动合同》第十一约定的“竞业禁止”条款，广州市中级人民法院认定：该条款限制了李伟的就业权利，对李伟领取经济补偿金的条件和程序也进行了种种限制，违反公平合理原则，显失公平，因此，该条款不符合《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条的规定，且李伟与埃信科技公司已终止合同近一年时间，两公司一直无支付经济补偿给李伟。因此，根据《广东省劳动合同管理规定》第九条第（四）项的规定，该条款属无效条款。
鉴于上述案件的启示，我们认为职务发明奖励与报酬中，雇员可以争辩：在订立劳动合同中，单位一般处于强势的地位，单位与雇员的关系并不一定是平等的；很多情况下，奖励和报酬都约定在公司的规章制度中，是单位单方面意志的体现；在签订规章制度中，雇员根本不知道自己的发明可以产生如此巨大的利益。因此，这些约定事实上造成了不公平的产生。根据《合同法》第五十四条（5）的规定，该劳动合同显示公平，应予以撤销，并根据合理原则给与雇员相应报酬。
更进一步的一个问题是，雇员为雇主完成了某项发明，雇主将该发明申请专利，并在被授予专利权以后，雇主恶意以无偿的方式，或显著低的价格将专利权通过合同约定转让给关联公司，雇主虽然根据雇主的制度规定，给与雇员相应的报酬，但这些报酬与关联公司对该专利进行大规模实施后，取得了巨额的营业利润完全不符，在这种情形下， 雇员是否有权根据《实施细则》第七十八条的规定，有权向雇主或其关联公司索要报酬？
对于上述问题，陶鑫良教授在《职务报酬的发明权属性及其创新激励探讨》一文中巧妙地设计了一种职务发明人特定条件下的代位权制度，即，“如果拥有职务发明创造的单位蓄意将该职务发明创造进行低值甚至无偿转让，或者怠于追究侵犯该职务发明创造的侵权人责任，从而损害职务发明人获得相应职务报酬的，能否从立法和执法、司法上综合保护和保障职务发明人的相对的职务报酬之合法权益？可否从立法设计及其司法、执法保护诸方面设计并且在法律层面上明确赋予职务发明人相关代位行使的权利。譬如拥有职务发明创造的单位将职务发明创造无偿转让给关联企业或者联盟单位，职务发明人的职务报酬因此落空，或者单位将职务发明创造许可他人使用却迟迟不予催收使用费或权利金，或者故意怠于追索到期转让费或许可费的，职务发明人是否可以向人民法院请求以自己的名义代位行使职务发明创造单位的相关权利，但是，发明人或者设计人之代位权的行使范围只能以其从中期望的职务报酬应得数额为限等等。”（6） 当然，这个问题仍然需要进一步的研究和探讨。
实务建议：若雇主基于雇员的职务发明获得的巨大商业利润与雇员所获得的奖励与报酬完全不符，雇员请求法院或仲裁机构变更或撤销合同，并请求额外的奖励和报酬获得法院支持的可能性并不能被完全排除。企业应该制定公平合理的职务发明奖励与报酬规章制度，例如，和制定规章制度中，与雇员一起协商报酬的计算标准，对制定规章制度的过程进行充分的披露等等，只有这样，才能用规章制度建立起防止巨额职务发明纠纷的堤防，防止职务发明报酬纠纷的发生；在职务发明纠纷发生以后，企业亦可以通过制定规章制度中的合理程序来抗辩，促使法院作出对企业有利的判决。而不是掩耳盗铃，制定不合理的奖励和报酬制度，这对企业本身和职工均无好处。
注释：
1、《专利法》第十六条：
被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
2、《实施细则》第七十六条：
被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬，按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。
《实施细则》 第七十七条：
被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。 由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。
《实施细则》第七十八条:
被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。
3、Article 35 (Inventions by Employees) of Japan Patent Law: Where an agreement, employment regulation or any other stipulation provides for the value provided in the preceding paragraph, the payment of value in accordance with the said provision(s) shall not be considered unreasonable in light of circumstances where a negotiation between the employer, etc. and the employee, etc. had taken place in order to set standards for the determination of the said value, the set standards had been disclosed, the opinions of the employee, etc. on the calculation of the amount of the value had been received and any other relevant circumstances.
4、Olympus Optical Co., Ltd. v. Tanaka,日本最高法院，三审，2003年4月22日决定，案号Hei 13(uke)1256。
5、《合同法》第五十四条：
下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。
6、陶鑫良教授《职务报酬的发明权属性及其创新激励探讨》，《知识产权年刊》（2006年号），北京大学出版社2007年2月第一版，第133页。