作者:黄滔  戴月 金杜律师事务所争议解决

由于对中国司法制度和仲裁制度的陌生或偏见,外国公司在订立合同时对争议解决条款的关注大大高于其它条款。而在争议解决条款中,它们最为关心的问题之一则是仲裁机构和仲裁规则的选择。在决定选择恰当的仲裁机构及仲裁规则前,外国公司应考虑下列法律问题。

一、仲裁机构的选择

在合同主体一方为外方的情况下,该合同由于具备了“涉外因素”,因而可以自由选择国内机构、国外机构或国外临时仲裁作为争议解决手段。中国法律对此均无禁止性规定。

而外国公司已在中国设立或将在中国投资设立的独资或合资公司被视为中国企业,因此它们在国内从事交易过程中签订的合同本身不具有任何“涉外因素”。此类合同若选择国外机构作为为争议解决手段,则中国法院有可能因其存在规避中国法律的嫌疑而认定仲裁条款无效。因此,外国公司的独资企业或合资企业在此类合同中选择中国仲裁机构以避免上述法律风险。

二、仲裁规则的选择

在通常情况下,虽然基于法律的规定和司法审判实践的倾向性,外国公司不得不选择中国仲裁机构(通常为中国国际经济贸易仲裁委员会,“贸仲”)解决争议,但是由于对中国的仲裁制度存在疑虑,外国公司仍然希望选择其他仲裁规则,如联合国国际贸易法委员会仲裁规则(“UNCITRAL规则”)作为贸仲管理下的仲裁程序所适用的规则。

1、选择其他规则的可行性和风险

虽然贸仲规则(“CIETAC规则”)规定当事人有权在贸仲仲裁中选择其他仲裁规则[i],但由于实践中UNCITRAL规则对管理机构,如“指定机关”的要求与贸仲的管理体制存在差异,甚至存在无法协调的情况,因此,目前在贸仲案件中自始至终适用UNCITRAL规则的情况还非常罕见。通常情况是在仲裁过程中,由于UNCITRAL规则与贸仲管理体制发生冲突,当事人不得不协商重新改为适用CIETAC规则。在此情况下,存在由于被申请人不配合而导致仲裁程序无法顺利进行的风险,同时也为被申请人以程序瑕疵为由向法院申请撤销裁决留下了机会。以上几点是坚持选择UNCITRAL规则的当事人须予以关注的额外风险。

2、UNCITRAL规则与CIETAC规则比较

除上述原因外,仅从规则内容本身分析,UNCITAL规则与CIETAC规则相比,对在多数情况下充当申请人角色的外国公司及其独资或合资公司而言是较为不利的。这主要表现在:

(1)      程序的效率性

首先,就程序时限而言,申请人通常希望尽早取得裁决而非拖延仲裁程序。UNCITRAL规则对时限的限制较为宽松,特别是UNCITRAL规则对裁决,包括最终裁决和随后的补充或更正裁决的作出时间均无限制。而在CIETAC规则中则明确要求裁决应于组庭之日起6个月内作出,如果是国内仲裁则缩短为4个月。

其次,在提交文件方面,UNCITRAL规则仅需申请人提交并送达仲裁通知即可开始仲裁程序,而对于提交仲裁申请书、答辩书、反请求书的时间均无明确规定,而是授权仲裁庭自由裁量决定,特别是对于反请求的答辩意见根本无任何时限性要求,而在CIETAC规则中相应的期限为45日和30日,如果是国内仲裁则均缩短为20日。

再次,在组庭方面,UNCITRAL规则中选定仲裁员的程序相当繁琐,通常依据UNCITRAL规则指定独任仲裁员大约需要3个月的时间,而三名仲裁员的产生则需要5个月,这还没有包括确定指定机关的时间,这些程序和不确定性造成迟延风险,而在CIETAC规则下相应的时间为15天和30天(不包括贸仲主任指定仲裁员的时间)。

最后,由于UNCITRAL规则不包括简易程序,因此不存在时限缩短的可能,而在CIETAC规则中,简易程序中裁决作出仅需3个月的时间。

因此,适用UNCITRAL规则,对于希望推动仲裁程序进程的申请人而言是不利的,其繁琐的程序和宽松的期限给予了被申请人众多拖延仲裁程序的可乘之机。

(2)      当事人的责任

由于UNCITRAL规则并不针对特定仲裁机构,甚至并非仅适用于机构仲裁[ii],因此在CIETAC规则中,许多由贸仲作为仲裁程序管理机构的职责就需要由双方当事人承担。例如,当事人需要自行牢记并遵守各种时限,并承担将各类程序性事项(包括但不限于指定代表和协助人员、仲裁员异议、申请证人出庭、要求裁决解释、更正等)通知,以及各类文件(包括但不限于仲裁通知、仲裁申请书、答辩书等)送达对方当事人的责任。在当事人并非仲裁程序专家的情况下,任何环节出现的疏漏都有可能为对方当事人所利用,并作为申请不予执行仲裁裁决的理由。由此产生的风险,当事人应特别注意。

(3)      程序的灵活性

UNCITRAL规则中,当事人参与仲裁程序的自主性和灵活性低于CIETAC规则。如在CIETAC规则中,首席仲裁员是由双方当事人协商选定的。而在UNCITRAL规则中,则是由两名仲裁员或指定机关决定。又如,在CIETAC规则中双方在仲裁庭主持的调解程序中可以作出某些让步,而这些让步不能作为随后审理程序中被引用的依据。但UNCITRAL规则中,无此类明确保护。再如,CIETAC规则允许当事人在庭审中自备翻译,而UNCITRAL规则是由仲裁庭安排翻译。

(4)      与中国法律的协调性

UNCITRAL规则中的某些内容是与中国法律相冲突的,依其所作出的决定在中国不具有现实可操作性。最典型的是UNCITRAL规则中对于临时性保护措施的规定。根据UNCITRAL规则,仲裁庭有权对争议标的物采取保全措施,而该项内容在中国是由法院行使的职权。

3、CIETAC规则的变更及特别约定

基于以上原因,外国公司的独资或合资公司无需使用其他仲裁规则替代CIETAC规则,这不仅能避免仲裁程序的不确定性,也可降低最终裁决被撤销的风险。此外,在CIETAC规则允许的范围内,此类公司可在仲裁条款中对仲裁规则作出适当变更或特别约定,以保护其合法利益。这其中可以包括:

(1)仲裁语言为英语;

(2)可于仲裁员名册外选定仲裁员[iii]

(3)当事人申请仲裁员回避的理由另包括:无法履行或未能履行仲裁员职责;

(4)要求仲裁庭采取询问或辩论的审理方式,并制作庭审笔录;

(5)要求仲裁庭在国内咨询的专家或指定的鉴定人不得与案件具有任何利害关系。

当事人可以对CIETAC规则进行变更的唯一例外是,其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触。但实践操作中,大部分CIETAC规则无需进行变更或另行约定。

综上所述,在外国的独资或合资企业就不具有涉外因素的合同咨询争议解决条款中仲裁机构和仲裁规则的选择时,以选择中国的仲裁机构及该机构的仲裁规则为妥,以避免仲裁规则内容与仲裁机构管理体制产生任何冲突,导致仲裁程序的拖延和仲裁结果的不确定性。另一方面,此类公司可以要求根据自身的特殊需求对已有仲裁规则作出变更或增加特殊约定,在利用仲裁机构提供程序性管理和给予程序性指导的同时,增加自主选择权,更好地保护其作为仲裁程序一方当事人的合法权益。


[i] 根据CIETAC规则第4条第2款:“……当事人约定适用其他仲裁规则,或约定对本规则有关内容进行变更的,从其约定,但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外”。

[ii] UNCITRAL规则还适用于临时仲裁。

[iii] 当事人可选定其信赖或具有某些行业背景或专业知识的人员担任仲裁员。