作者:Monique Carroll 黄滔 金杜律师事务所争议解决

外商投资中的政策风险是指东道国的政策或日常决策可能会对投资产生不利影响的风险。这些政策或日常决策可能会导致不利的税收制度,企业营业执照被撤销,投资的国有化或“征收”,例如,政府直接或间接地控制外商投资。比如,今年初,阿根廷政府宣布其将取得阿根廷最大的能源公司YPF公司的所有权和控制权。当时,YPF公司是部分由外商个人所有和控制的。

外国投资者可以采取措施降低政策风险。这些措施包括调整投资结构,使其属于东道国作为缔约国的投资条约的保护范围。对于已经遭受东道国政府行为不利影响的外国投资者,则应当考虑是否可以寻求投资条约的保护。

 投资条约

投资条约是国家之间就各国应向他国投资者投资提供保护事宜签订的协议。很多此类协议都会赋予投资者通过国际仲裁程序对抗未能提供约定保护的东道国。经前述程序做出的仲裁决议可以依照“纽约公约”项下的承诺被强制执行。目前,146个国家签署了该公约并在各国国内提供了强制执行国际仲裁决议的法律措施。

世界范围内大约有2500个投资条约。中国签署了130多个投资条约。每一个条约实际提供的保护取决于该条约的措辞。在做出投资决定前,应当仔细审查条约的措辞,以确保条约为外商投资提供了充分的保护,外国投资者可以通过调整投资结构获得条约的保护。

保护的种类

虽然条约具体内容各不相同,但投资条约通常为外国投资者提供下列保护:

  1. 在投资被国有化或征收时,得到及时并且充分的补偿;
  2. 投资者可以获得与其对在东道国所受待遇的合理预期相一致的公平公正的待遇。这可以保护投资者免受投资所在国的“专制”待遇和该国法律和经济环境显著变化的影响;
  3. 为投资提供保护和保障;
  4. 获得不低于国内投资者享有的待遇(因此,比如,东道国不得通过仅适用于外国投资者的税法);
  5. 获得与其他外国投资者相同的待遇(称为“最惠国待遇”条款);
  6. 为遵守投资合约所获得的承诺;及
  7. 可收回投资收益的保证。

意义

上述保护可以独立于东道国法律及司法制度。例如,在东道国,仅对外国投资者进行追溯性征税可能是合宪的。而且,很多国家都认为征收或国有化属于国家主权,并且不为此提供补偿。

在上述情形下,东道国的国内法律不可能提供挑战上述政府行为的法律措施。然而,如果投资者受到赋予投资者申请仲裁权利的条约保护,该条约可以提供对政府行为进行追究的途径。例如,在2011年11月,由金杜代理的澳大利亚White工业有限公司,基于澳大利亚—印度投资条约,在与印度政府的仲裁中获得大约一千万澳元的赔偿。仲裁庭认为,对于印度法院耗费超过9年的时间强制执行有利于White工业有限公司、不利于印度煤矿的仲裁决议,印度政府负有责任。仲裁庭认为印度政府未能为White工业有限公司执行仲裁决议提供“有效措施”,违反了澳大利亚—印度投资条约中印度政府一方的义务。[1]

在很多案例中,投资者在仲裁中能否获得支持需要仲裁庭对政府行为是否被准许作出判断。这取决于投资条约的条文和国际法的规定。政府并非对所有损害投资的行为(或不作为)都负有补偿责任。

如果投资者在仲裁中获得支持,其通常可以获得金钱性补偿。当投资者失去其全部投资时,其获赔的数额可能较为巨大。获得仲裁庭支持的申请人可以在东道国或其他参加纽约公约的成员国中申请执行仲裁决议。