当今中国，为发展企业标识投入大量资源的企业，在商标权利的行使和保护领域遇到了越来越多的问题。首先，企业的注册商标在未经授权的情况下被伪造者使用在相同或相似的商品上。另外，许多公司和个人在中国注册知名品牌的标识，构成“商标侵权”或“商标抢注”。一些商标侵权者试图利用知名品牌标识的品牌价值“搭便车”，而恶意抢注者可能向品牌所有者索要高额标识转让费用。然而，如果国外品牌商委托中国的贴牌加工企业（Original Equipment Manufacturer，“OEM”）代工生产专供出口产品，而该国外委托方的品牌标识已被中国第三方企业注册，这种代工行为是否构成对中国商标所有权人的商标侵权?
《中华人民共和国商标法》[i]（“《商标法》”）为商标权利合法持有人提供了可以利用的法律保护框架。商标法于1982年通过，在1993年和2001年进行了两次修订。[ii]《中华人民共和国商标法实施条例》[iii]（“《商标法实施条例》”）与其他相关法律、法规及司法解释（如最高人民法院司法解释）一道，构成了商标保护法律框架。
依据《商标法》第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，是侵犯注册商标专用权的行为，商标注册人可以据此提起商标侵权之诉。[iv]国内代工企业基于国外品牌商委托，代工生产国外品牌商拥有商标权的产品，加工产品全部用于出口国外，该代工行为是否构成商标法下的“商标使用行为”？《商标法实施条例》第3条对于“商标使用行为”进行了界定，“包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”[v]。现有立法条文没有对OEM的代工行为是否属于商标法下的“商标使用行为”进行规定。
同样的，中国海关（或中国工商行政管理总局及其分支机构，或人民法院）对商标法下的“商标使用行为”是否包含产品仅供出口的OEM的代工行为，在行政执法中出现了不一致的情况，尤其是该代工产品的商标已在中国合法注册与国外品牌商的商标权利存在冲突。在某些情况下，如果能够证明商标所有权人是出口目的国的委托方，中国海关通常会放行货物。而在其他情况下，中国商标所有权人能够申请将侵权产品扣押。这实质上是立法的“灰色地带”，行政管理机关，如中国海关（或工商行政管理局）可能对侵犯中国商标所有权的主张进行行政不作为——或作为。实践中需要法院作出明确的指导意见，在这方面已经取得了一些进展。
中国已经成为“世界工厂”，OEM可以贴牌加工各种类别的产品，大量的案例出现了题述问题也就不足为怪了。至今，法院对专供出口的贴牌加工行为是否构成商标法下的“商标使用行为”作出的审理意见在一定程度上也不太一致，法院关注的因素是OEM主观上是否具有侵权意图，及购买该产品的“相关公众”是否混淆了商品来源，这取决于该产品是否实质流入中国市场。主观侵权意图强调了商标所有权人需要确保OEM协定中列明该代工产品专供出口，并且委托方为OEM提供在出口目的国拥有争议商标所有权的确凿证据。
中国是民法法系国家，没有遵循判决先例的传统，也没有判例法系统，但法院判决（特别是较高级别的法院判决）通常会在本国司法辖区内被其他法院效仿，在其他司法辖区也有一定参考价值。但对于专供出口的OEM贴牌加工行为是否构成商标法下的“商标使用行为”依旧没有明确的法律条文。然而从最近的判例可以看出，专供出口的OEM的贴牌加工行为可能不会被认定为商标法下的“商标使用行为”。
最近就题述问题，针对株式会社良品计画vs.中国工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案[vi]（“无印良品案”），最高人民法院在提审中作出了重要的指导意见。争议商标“无印良品”（“Muji”商标的中文名字）被使用在良品计画委托中国境内OEM贴牌加工的专供出口的商品上。良品计画在针对争议商标向商标局提出异议申请被否决后，向法院提起行政诉讼，[vii]诉称：良品计画的“无印良品”商标在争议商标在中国申请注册前已经在先使用并为中国公众所知，是基于贴牌加工专供出口产品的“商标使用行为”。[viii]
针对此案，最高人民法院提审后认为：OEM贴牌加工专供出口产品不属于商标法下规定的“商标使用行为”（针对“在先使用”的诉讼请求），即使良品计画委托中国境内企业代工生产相关商品供出口，但印有该标识的产品既没有在中国市场销售也没有在中国进行广告宣传和推广。[ix]法院认定该行为不属于商标法下规定的“商标使用行为”，因为商标只有在商品的流通过程中才能发挥其功能，而在本案中，“无印良品”商标所在的产品并未进入中国市场流通。[x]
虽然最高人民法院在无印良品案中对OEM贴牌加工专供出口产品是否属于商标法下规定的“商标使用行为”作出了认定，但认定标准并未以商标立法的形式确立下来。最高院的指导意见通常被作为下级法院处理相关问题的权威的审判依据。因此，可以预见的是，未来可能会有越来越多的中国法院认定OEM贴牌加工专供出口产品不属于商标法下规定的“商标使用行为”。也有可能基于先前法院的指导意见，OEM贴牌加工行为无法被认定为“商标使用行为”，国外拥有商标所有权的委托方应在OEM协议中明确，该委托加工产品仅供出口及为国内代工企业提供委托方在出口目的国具有商标权的必要证据。另外，国外拥有商标所有权的委托方也有可能被要求不能在中国销售争议产品，或在中国进行争议产品的的广告宣传和推广。
综上分析，除非立法对此问题提供清晰、具体的指导，实践中对于题述问题的处理会继续存在法律适用不统一的现象，这在行政机关如中国工商行政管理总局和中国海关的行政执法行为中表现尤为明显。例如，一些法院或行政机关处理商标侵权索赔时不太重视无印良品案中最高院的提审意见，因为该提审意见认定OEM贴牌代工行为是否构成商标法下“商标使用行为”仅仅是在行政诉讼而不是侵权诉讼中作出的审理意见，也不构成正式的司法解释。然而，最高院在无印良品案中的提审意见确实为题述问题提供了较为清晰的法律意见。
（本文原文为英文，中文为译文。）