作者:张守志 顾嘉 金杜律师事务所争议解决

第二部分 程序篇

二、 仲裁员的选任 (Arbitrator Appointment)

仲裁当事人一般在仲裁的“应答阶段”(Pleading)指定仲裁员。在三人组成的仲裁庭中,申请人一般在仲裁通知(Request for Arbitration)中指定一名本方仲裁员,而被申请人在回复书(Response)中提出本方的仲裁员人选。首席仲裁员(Chairman)可以由仲裁双方当事人或由各自选出的仲裁员共同协商指定。如果协商不成,由仲裁机构指定首席仲裁员。

1. 选择有能力和水平的仲裁员

在指定本方仲裁员时,中方应从多个角度考虑仲裁员的水平和能力,包括:

第一, 仲裁员的法律知识水平和在相关领域的经验:例如,如果“保密协议”的适用法是英国法,可以考虑选用一名具有英国法背景,并有丰富的知识产权诉讼、仲裁经验的律师或前法官作为仲裁员。

第二, 仲裁员的语言能力:这类境外仲裁的语言往往为英文,但仲裁将涉及大量的中文书面证据(尽管这些证据仍要翻译为英文),庭审中也会有许多中国证人用中文作证。因此,一名中文流利的仲裁员,能更好地倾听和理解中方当事人的观点和意见。

第三, 仲裁员的“中国经验”:有些仲裁员长期在亚洲工作,具有审理涉及中国企业仲裁案件的丰富经验。他们了解中国文化,对中方当事人没有主观偏见。中方应考虑优先指定这些具有“中国经验”的仲裁员。

第四, 仲裁员在国际仲裁界的声望:“保密协议”争议境外仲裁的案情较为复杂,涉案金额巨大,中方当事人所涉利益重大。因此,中国应慎重考虑指定那些在国际仲裁界具有较高声望的仲裁员。一位享有国际声誉、受人尊敬的资深仲裁员,在仲裁庭中往往具有较强的影响力。

第五, 仲裁员的“中立性”:在境外仲裁中,仲裁员必须“独立”(Independence)和“无偏见”(Impartiality)。 一方选任仲裁员时,应考虑该名仲裁员与本方、本方的关联企业和代理律师是否具有利益瓜葛。如果该仲裁员与选任方具有某种客观的利益联系,一般不应指定该仲裁员。否则,即使指定了这名仲裁员,按照仲裁规则,他必须披露与选任方的相关利益关联,而这构成另一方仲裁当事人挑战该名仲裁员(Challenge of Arbitrator),请求回避的理由。

2.选择符合案件答辩策略的仲裁员

在“保密协议”争议境外仲裁中,中方应通盘考虑案件答辩策略,并据此选择合适的仲裁员。中方在指定仲裁员时,可以考虑如下几点:

首先,中方在接到对方仲裁通知后,应立即开展企业内部调查,自行比对中外技术文件和资料,查找两家技术在核心技术/工艺流程、工程技术解决方案、图面画法上是否存在相似点。

其次,如果中方通过内部调查和比对,认定两家技术不存在上述三方面的实质性相似点,或虽有相似点,但可以通过“公知信息”等抗辩理由予以合理解释,就可以考虑指定一名权威的技术专家作为本方仲裁员,并做好全面披露涉案技术材料的心理准备。

中方指定的技术专家可以不具备法律背景,但必须有丰富的技术知识和工程经验,是该技术领域中的一流专家。当中方选定这名技术专家作为仲裁员后,他将凭借自身的技术知识和经验,对两家技术文件进行比对分析,并作出中方没有抄袭或滥用“保密信息”的认定。

仲裁庭中其他非技术背景的仲裁员,将十分依赖中方指定的技术专家对事实的判断。由于该名仲裁员是真正的技术专家,申请人将很难通过“摘樱桃”和“搅混水”的策略在事实上误导仲裁庭。

当然,选用一名“无法糊弄”的技术专家作为仲裁员,具有一定的风险。中方必须非常确信自己没有抄袭。否则,这名“大公无私”的技术专家在分析技术文件后,也可能判定中方“有责”。此外,中方必须向仲裁庭和申请人全面披露涉案技术文件,这将影响到中方自主技术的保密性和安全性。

再次,如果通过内部调查和比对,发现两家技术存在一些相似点,中方可以指定一名具有知识产权法诉讼/仲裁经验、中文流利、了解中国文化的资深仲裁员。中方在书面证据披露中,可以采取相对保守的措施。只要有不披露相关技术资料的合理理由,中方就应该及时提出,不予披露。

最后,通过内部调查和比对,如果发现两家技术存在较多相似点,进行“无责”答辩难度较大,但具有较强法律抗辩理由时,中方可以选任一名在国际仲裁界和本国法律界具有良好声誉和广泛影响力的法律专家作为本方仲裁员。

总之,在“保密协议”争议境外仲裁中指定仲裁员时,中方既要考察仲裁员的能力和水平,也要考虑仲裁员的背景是否能符合本方案件答辩策略。

待续:“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务(十一)