作者：杨萍 金杜律师事务所公司并购部
摘要：受美国经济环境的影响，越来越多美国企业申请在破产法第十一章下破产重组。在美国，破产程序的启动可能是由于该公司在债务到期时不能按时清偿；故而，许多美国破产公司仍然拥有优良的资产，具有较强的可收购性。通常，收购破产企业的程序会非常繁琐，但美国破产法第363条却为破产企业和收购方提供了一条捷径。近期，许多中国企业都通过第363条在美进行了成功收购。本文将简单介绍美国破产法第十一章的相关内容，第363条资产出售程序的优势，以及在第363条下法院主持的竞价程序流程。
一、 美国破产法
1. 美国破产法第十一章和第七章
美国破产法为公司提供了两种破产选择，第一种选择是第七章规定的清算程序，第二种选择是第十一章规定的重整程序。
第十一章规定的程序与第七章存在很大不同并且对债务人更有吸引力，因为第十一章允许债务人的管理层在申请破产后继续进行运营。第十一章的情形通常被认为是重组，公司申请第十一章破产保护是为了成为具有更好的财务状况的公司。第十一章要求债务人提出重组计划，在该计划项下，债务人向提出在破产法项下任何主张的债权人偿还债务。偿还可以采用多种形式，包括现金、本票或被重组公司的股权。第十一章的情形通常与重组程序相结合。如果第十一章债务人没有进行重组，第十一章程序通常会转变为第七章程序并允许破产法庭指定的托管人清算其剩余财产。第十一章破产程序通常被用来规定债务人在重组计划项下的资产的清算。
2. 第十一章的立法目的和程序要求
(1) 立法目的
第十一章的设计是为了两个主要原则：其一是提供给债务人“重新开始”的机会，破产法向第十一章债务人提供禁止债权人行使破产前权利的工具，并且向债务人提供评估并改进其业务运营、终止或修订不盈利的合同、从其账簿和记录中剔除无担保债务的机会。理论上，债务人可以在破产中改进业务状况以及财务状况；其二是提升向处于同等地位的债权人偿还债务的平等性。破产法规定了向债权人偿还的先后顺序，并且规定了防止债务人对相似的债权人不同对待的措施。破产法同样授权债务人解除某些被视为对其债权人不利的某些交易。
第十一章破产程序在债务人提出破产申请后开始。债务人可以在其成立的州或其财产所在的任何州的破产法庭申请破产。如果债务人申请第十一章破产保护，破产法庭书记员或债务人特别聘用的代理人将向所有债权人以及合同相对方发送开始破产申请的通知。该等通知将告知债权人债务人已经申请破产，债权人由于自动冻结令不得对债务人行使权利。债务人申请破产之后不久，需要提交资产和负债清单以及财务状况报告。债务人提交清单和财务状况报告之后，其将要求破产法庭设定一个要求债权人必须提交相关权利主张的所有证明的日期，该日期即为主张截止日，债权人可以在截止日之前的任何时间提交主张的证明。
(2) 重组程序
第十一章司法部分程序一般在破产法庭批准重组计划后终止。重组计划在通常情况下是债务人及其主要利益相关方谈判的结果。债务人有权在提交破产申请后120天内提交重组计划（“排他期”）。重组计划一般规定根据债权人主张的优先顺序对其进行分配。破产法规定了在重组计划项下债权人的主张被清偿的先后顺序。破产法第507节规定了上述顺序并要求管理费用（在破产程序中债务人承担的债务）的主张先于申请破产前的无担保的普通债权得到清偿。破产法要求重组计划在现有股东可以保留或获得任何财产之前首先满足债权人的主张。当债务人或任何其他当事人提交重组计划时，需要同时提交一份披露报告。该披露报告包括对重组计划和债权处理的描述、债务人业务描述、破产申请原因、破产中取得的改进、破产后的业务运作计划、以及其他让债权人投票接受或拒绝计划所需知情的其他信息。破产法庭必须在计划提议人将披露报告提交给债权人之前批准包含足够信息的披露报告。
一旦披露报告被批准，计划提议人将把披露报告、重组计划以及要求债权人投票批准或者拒绝重组计划的选票分发给债权人。如果破产法第1126节下的计划被债权人接受，提议人将要求破产法庭批准该计划。破产法庭将决定该计划是否符合破产法第1123和第1129节的规定以确定是否批准。该计划开始生效后，债务人被认定为“重组债务人”，并开始该计划下针对债权人的偿付。一旦完成所有的偿付，债务人可申请终止破产案件。实践中，经破产法院批准后，排他期可以不断的展期，并可长达数年。
二、 第363条出售程序的优势
1. 第363条的出售程序之目标
第363条的立法目的就是迅速有效地使破产企业摆脱过去的问题，而在一个新的所有权人控制之下开启新的前景，该方案主要优势是快捷且风险小，第363条下资产购买完成时间短则几日，长则几个月，取决于是否有人反对销售以及有意购买资产的潜在购买方的数量。第363条条款内容请见附件。
2. 第363条的优势
(1) 时间优势
第363条出售程序所需时间较短，通常会在两到三个月内完成。对于破产企业而言，特别是如果破产公司的某项资产正在迅速贬值，即所谓的递耗资产，或该公司的财产已无法承受耗费时日的重组程序所产生的管理费用，则采取第363条尽快出售资产可以最大化资产价值。
(2) 有选择性出资产
第363条规定在破产案件中，破产企业可以出售单个的资产，如一个设备或不动产，根据最近的判例，许多破产法院允许出售破产公司的所有或所有实质运营资产。
(3) 出售资产不附带任何权利负担
第363条的一个重要优势就是收购方收购的资产不带有任何抵押权、要求权及其他权利负担。需要说明的是，根据美国破产法第十一章规定，收购破产公司的买方有可能根据“单纯存续原则”（mere continuity doctrine）、“实质存续原则”（substantial continuity doctrine），“继承者责任原则”（successor liability doctrine）、“事实合并原则”及《大宗销售法》（Bulk Sale Act），被要求承担破产公司业务的全部或部分责任。
(4) 出售交易的终局性
美国破产法第363条（m）项规定，准予出售资产的批准令不能通过上诉来撤销或修改，也就是说法院批准的资产出售交易具有终局性，其他方不可通过上诉来撤销或修改该交易。
(5) 有选择性的接受困境资产的业务合同
收购方可以有选择性地挑选部分有利的业务合同而决定是否承继，而拒绝其认为认为不利而不愿接受的合同。换言之，在363条的出售程序中，收购方可以接受一些有利的合同或租约，而将不利的合同责任留给破产财产。
(6) 可出售共有财产。
符合一定条件的交易将允许债务人或受托人出售债务人与其他方共有的财产，无需取得所有共有权人同意。
(7) 不受制于破产企业章程的程序性要求
美国企业的公司章程通常规定，出售公司的实质性全部资产必须经多数股东批准，而此类条款在破产程序中不再具有实际意义。
3. 第363条下资产出售的主要程序：
(1) 提交申请
破产公司（又称为债务人或持有资产债务人 ）或破产托管人应当向破产法院提交申请，要求破产法院批准拟出售资产的条款和条件。
申请文件须包括拟进行的资产销售的所有重要条款和条件，包括拟购买方的身份、购买价格等等。申请也包括一些关于对拟售资产竞争性要约提交的时限和方式的特别条款；申请中也可以要求法院对决定谁为最终购买方的拍卖或其他出售程序进行批准。
(2) 提出异议
拟出售资产交易的反对者在破产法院指定的期间内可以提出对出售资产的书面反对意见，该期间通常是10到20天，有时（不是经常发生）该期间可以缩短到几天。
(3) 通知和听证
对于破产申请需要“通知和听证”，各方可以提出不同意见，尽管法律不要求实际的听证，但一般会有类似的程序。
(4) 法院批准
破产法院在听取并考虑各方意见后，可能批准所申请的销售或拒绝该销售。破产法院在决定是否批准时将考虑以下因素：
- 销售的条件是否最优并且对于拟出售资产是最好的要约；
- 关于拟定的出售条款和条件的谈判是否是公平的；
- 销售是否为了破产财产及其债权人的最大利益；
- 收购方的行为是否具有善意并且销售本身是善意的。
破产法院在批准销售前，将确认上述问题均为肯定性结论。此外，对于之前在财产上设定担保的债权人还有其他的保护要求，如果购买价格不足以支付所有债权且债权人提出反对，则资产销售也不能获得批准，除非其它有效的非破产法律强迫债权人接受。
如果收购方为多方，债务人可通过法院所主持的竞价程序出售资产，下文第三部分将详细介绍通常竞价程序的诸项环节和法院要求。
(5) 债务人进行资产销售
当资产销售完成并且支付交易对价后，破产法院将决定如何向有担保的债权人分配销售收入，如果还有剩余，将按照破产法分配给无担保的债权人和其他有主张的人。
三、破产企业资产出售的竞价程序
美国破产法院发布竞价程序指令批准竞价程序，之后破产企业有权根据竞价程序，但并非必须，通过拍卖方式将资产出售给竞价最高或最好的一方。该竞价程序主要包括三个阶段，前期参与活动，确定合格竞价方和拍卖。以下为三个阶段活动的简要介绍：
1. 前期参与活动
(1) 递交初步竞价文件和接触尽职调查文件
为参与竞价，潜在竞价方必须提交要求初步竞价文件，主要包括保密协议，资产证明和其欲购买的资产说明等。待破产企业确定潜在竞价方其提交的初步竞价文件符合要求后，潜在竞价方可以对破产企业和相关资产开展尽职调查。只有提交的初步竞价文件符合破产企业要求的潜在竞价方才会被破产企业邀请提交购买全部或部分资产的竞价文件。
(2) 破产企业提出竞价要求。
破产企业的竞价要求通常必须包含下列内容：
- 押金。 包括相当于竞价购买价格总额一定比例的现金押金，将存放在破产企业指定并设立的付息监管账户中。
- 证明具有财务能力；承诺的融资。 包括有能力按时完成竞价中拟定交易的证明，其形式可以是为竞价方的购买价格以及竞价中的其他义务提供非或有性的融资承诺。如果融资承诺或其他融资方式还需以内部批准、银团要求、尽职调查、信贷委员会批准、或其他对破产企业不利的承诺和条件为前提，可能不被破产企业看好。
- 或有情形；不以融资或尽职调查为条件。 竞价不得以融资或内部批准的取得或其充分性为条件，也不得以尽职调查的结果或开展为条件，但可以特定的陈述和保证在交割时准确或特定的条件在交割时得到满足为条件，但前提是破产企业根据合理的商业判断认为这些条件不会比掩护性竞价方的资产购买协议中规定的条件更难满足。
- 不可撤销。 提供一份声明，说明竞价方不可撤销竞价，除非破产企业接受更高的合格竞价且该竞价方未被选定为后备竞价方。
- 费用。 提供一份书面声明，说明竞价方将承担本方在拟定交易中的全部费用 (包括律师费)，并将缴纳有关税费。
- 授权。 提供一份书面声明，说明竞价方已经取得董事会或符合破产企业要求的类似治理机构的授权或批准，同意竞价方提出竞价并达成竞价中拟定的交易。
- 现状，现况。 竞价中必须包含一份书面确认和陈述函，说明竞价方：(a) 在提出报价前有机会就资产开展尽职调查；(b) 其竞价行为完全依赖于自身对资产开展的独立审阅、调查和/或检查；及(c) 对于资产或就资产或拍卖提供的任何信息的完整性，其并未依赖任何明示或暗示的书面或口头的说明、陈述、承诺、保证或担保 (无论在法律上或在其他方面)，但竞价方在对掩护性竞价方的资产购买协议做出的拟定修改中明确表明的除外。
2. 确定合格竞价方
如果破产企业根据自身合理的商业判断认为任何竞价单独或与其他竞价一起可能会对资产产生最高或最好的报价，或对破产企业产生最高的价值，破产企业将被该项竞价称为 “合格竞价”，提出合格竞价的竞价方称为“合格竞价方”。 破产企业可在完全及绝对自主的基础上逐一审批两个或两个以上的竞价方对任何资产或资产类别组合提出的联合竞价。从发出竞价到开始拍卖的期间内，破产企业可与竞价方讨论、协商竞价或要求有关解释，并有权 (但没有义务) 在拍卖前允许竞价方完善竞价，从而使完善后的竞价成为合格竞价。
3. 拍卖
(1) 拍卖日期
如果合格竞价有两个或两个以上，破产企业将通过拍卖确定有关资产的成功竞价方。如果合格竞价只有一个，破产企业可中断或取消拍卖，并可根据自身的合理商业判断将合格竞价确定为成功竞价。如果提交的竞价中没有合格竞价，破产企业可中断或取消拍卖。
(2) 拍卖程序
拍卖将按照下述程序进行：
- 破产企业及其专业顾问将主导并主持拍卖公开进行；
- 只有合格竞价方才有资格参与拍卖；
- 拍卖开始时，破产企业将说明有关资产的基准竞价条款，此后做出的全部金额递增的竞价均为高竞价，并应公开进行，各项高竞价的全部重要条款均应向有关资产的全部合格竞价方完整披露；
- 参加拍卖的仅限于合格竞价方的授权代表，根据破产法第1102条指定的委员会及其顾问；
- 参与拍卖的合格竞价方应被告知此前的竞价内容；
- 竞价流程将被录制，以确保对拍卖中的竞价进行准确记录；
- 合格竞价方应在拍卖记录中确认其未在竞价或出售中有任何共谋行为，其竞价是根据诚信原则做出的真实的对价，如被选为成功竞价方将达成拟定交易；
- 根据诚信义务，破产企业不应考虑在拍卖结束后提出的竞价；及
- 拍卖将按照破产企业不时在拍卖记录中公布的其他拍卖程序进行；但是， 其他拍卖程序不得与破产法院的指令存在重大不一致。
附件：美国破产法第363条