在香港银行近期特别关注的中银香港诉辽宁省政府最高法院［（2014）民四终字第37号］判决中，该院确认了关于如何判断政府《承诺函》是否构成担保责任承诺的依据以及债权人在破产程序中依据《承诺函》向承诺人主张权利的期间问题。
该案涉及的具体争议焦点有二项：（一）辽宁省政府出具的《承诺函》是否构成保证责任；（二）在债务人中辽公司破产后，中银香港向担保人葫芦岛锌厂主张权利是否超过了法定保证期间。其裁判观点分别为：
（一）从本案中《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务做出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。（二）不论担保合同是否有效，只要存在破产程序中未受清偿的债权，债权人在其向担保人主张债权时，均应在债务人破产程序终结后六个月内提出为限。最高院判决：（一）不支持中银香港依据《承诺函》要求辽宁省政府承担保证责任的诉请；（二）不支持中银香港要求葫芦岛锌厂承担无效担保赔偿责任的诉请。
我们拟结合本案判例及全国各地尤其是广东地区近十年的审判实践，就政府《承诺函》是否构成保证担保，及主债务人破产对担保人的追偿时效简要分析如下：
关于政府《承诺函》是否构成“保证担保”的问题
1. 政府《承诺函》并非都属《安慰函》
《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”伴随着广东省十年来的审判实践的发展，我们亦先后处理过近百件类似纠纷。这些案件的共同特点是，内地企业以驻港公司为借款人向香港银行申请贷款，内地企业多有国企背景，当地政府为扶持本地企业，为了规避担保法关于国家机关不得为担保人的禁止性规定，应香港银行的要求出具相关的《承诺函》、《确认函》和《安慰函》。这些函件中承诺的内容多为“督促解决”、“负责解决”、“协调解决”，并没有明确地为借款人承担保证责任及还款的意思表示。对其是否构成担保法上的担保责任，一些法院也出现了不完全一致的认识。2003、2004和2005年广东省高院曾经判决过支持“负责解决”的《承诺函》构成保证的案例，而“协调解决”、“督促还款”等表述则未被认定构成担保责任的承诺。之后至今，没有保证、担保和代为还款等表述的《承诺函》、《确认函》和《安慰函》一般都未被认定成立担保责任。因此，本案辽宁省政府《承诺函》未被认定为保证担保与近年来广东地区司法实践中的主流观点是一致的，对实务界而言应属意料之中。当然，最高院的判决并不是认为所有的政府《承诺函》都是《安慰函》，是否构成担保承诺要看承诺的具体内容，此点亦殊值赞同。
2. 如果不构成担保法上的担保，承诺人是否应承担相应的法律责任？
法律关系不成立，法律关系的缔结参与人是否承担责任的问题，属缔约过失责任研究的范围。对此我们认为：
- 法律关系不成立不能成同于无效，如果本案法院以国家机关不能做担保人为由认定担保无效，则辽宁政府仍然要承担债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任，即辽宁政府不能免责。
- 缔约过失责任是法定责任，应以法律规定为前提。我国合同法有关缔约过失责任规定于《合同法》第42、43条，主要规范的是恶意磋商、协助义务、保密义务等，本案法律关系不成立，不属于上述法律规定的范围。
- 本案法律关系不成立，辽宁政府是否有过错？对此事项的判断依赖于缔约过程中的证据，如果辽宁政府在谈判磋商过程中以包含担保承诺的陈述误导了债权人，则构成恶意磋商，应承担相应责任。但这类证据，实践中债权人一般都没有留存，故纠纷发生后往往难以举证。
- 债权人可否主张：虽然辽宁政府的承诺依法不构成担保性承诺，但债权人有合理的理由相信这是一个担保的承诺，因此应保护其合理信赖？在此，债权人所主张的信赖是其对法律关系错误认识发生的信赖，不属于信赖保护的范围。正如，合同当事人可能主张其有合理的理由相信合同是有效的，但有关合同是否有效的判断并不以当事人自己的信赖为依据。
3. 如果不构成担保法上的担保，债权人是否可以请求法院判令承诺人据实履行其承诺？
比如，承诺人许诺敦促、协调、协助，是否可以判决其履行这些义务？对此实践中看法不一，但一般认为，对当事人约定的行为型的义务，如果其是否履行的标准难以量化的话，法院往往难以判令其实际履行，即便判决了，因行为是否实施没有判断标准，这样的判决也无法强制执行。比如说，承诺人许诺“敦促债务人还款”，因该承诺的落脚点是敦促，至于债务人受到敦促之后是否还款则不属于承诺人担保的范围。而是否敦促，实践中无法度量，承诺人可以用书面函件敦促，也可以通过电话、面谈等方式口头敦促。因此，如果作出一份令当事人履行“敦促义务”的判决，这样的判决客观上可能是无法强制执行的。
个案中，有承诺人承诺“指定有履行义务的第三人代为履行债务”，相对而言，该承诺是否履行是可以量化的，即该义务是否履行最终可以以第三人是否实际履行为标准。而指示第三人履行的，如果第三人不履行应由承诺人自己履行。故上述承诺最终会导致承诺人自己履行义务的后果。
也就是说，非担保性承诺不一定就不承担任何责任，还需看具体承诺的内容。但无论如何，作为债权人如果要获得担保的保障，最简单的合同条款，就是直接使用“担保”一词。
关于无效合同是否适用保证期间和诉讼时效之规定的问题
关于担保无效是否仍然适用合同约定或法律规定的担保期间的问题，实践中意见不一。部分观点认为，不能再适用，因为合同无效时全部合同无效，故合同中有关担保期间的约定也是无效的；另一部分观点则认为，担保合同订立后，合同各方当事人的合理预期是合同有效，在有效的合同预期的前提下，当事人理应按合同约定的担保期间主张自己的权利，故即便担保无效，债权人仍然应该在合同被认定无效之前按合同约定的保证期间主张权利。上述两种观点，曾作为最高法院有关无效合同诉讼时效司法解释的征求意见稿中的选择性意见，但该解释正式稿中并未作出规定。本案判决认为，不论担保合同是否有效，只要存在破产程序中未受清偿的债权，债权人在其向担保人主张债权时，均应在债务人破产程序终结后六个月内提出为限。此判决意见在一定程度上支持了无效担保中的债权人亦应在保证期间主张权利的立场。
前述判决中有关债权人在债务人破产后主张权利期限的依据是，“最高法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条请示的答复（[2003]民二他字第49号）”中的规定，“ 《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条第二款规定的债权人应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任的规定，仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形。”即在上述情况下，考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，债权人可以在债务人破产终结后六个月内要求保证人承担保证责任。如未在上述期限内向保证人主张权利，则保证人不再承担担保责任。但如果债权人已经在保证期间内、债务人破产程序开始前要求保证人承担保证责任，因债权人已经在保证期间向债务人主张了权利，因此，自该权利主张日起开始计算保证债权的诉讼时效，因此自然也就没适用担保法司法解释第四十四条第二款规定的前提。
在本案之前，我们也处理过数量不少的涉及担保无效时、债权人是否应在一定期间内主张权利的纠纷。由于香港银行要求债权人出具的保函大多约定担保人承担担保责任的期间将持续至全部欠款还清之日，根据担保法司法解释的规定，该类系对保证期间“约定不明”，推定为主债务履行期限届满之日起两年。但是，由于该类担保，系境内的保证人为境外的债权人提供的担保，属于对外担保的范围。前文已述，由于出具这类承诺函的主体通常是地方政府部门，承诺人一方面不认为承诺函系担保函，另一方面系因为行政审批方面的原因，故对该类承诺函绝大多数都没有在外汇管理部门办理对外担保的批准登记手续，因此，在审判实践中该类承诺通常被认定为系未经批准登记的对外担保，因而无效。在本案判决之前，部分法院一度认为合同无效构成的是赔偿责任，而不是保证责任，因此不再适用保证责任的保证期间。预计本案判决之后，即便对外担保无效，法院亦将审查债权人是否在保证期间主张权利的问题。
除了保证期间应否适用的问题之外，对保证人的诉讼时效期间起算点是另一个比较有争议的问题。在我们过去参与的一大批涉港担保纠纷案件中，也出现过裁判标准不统一的问题。比如说，最开始适用主合同约定的主债务履行期届满之日，后来还适用过香港判决日、首次催收日、清盘令或香港起诉日等时点，期间还出现过以判决担保合同无效之日作为起算点，后来又回到每项欠款类型项下主债务到期日。本案之前，有法院仍然认为香港判决或香港清盘终结（无法取得香港判决）日主债权确定，由此计算保证担保合同的诉讼时效。本案体现最高人民法院审判新观点，对于大多香港债务人清盘终结后6个月内未向保证人主张债权的，法院将免除保证人责任。对此，境外银行应特别关注，我们建议：
- 主债务发生逾期欠款，银行就应该向所有债务人（借款人及保证人）发函催收，并应延续诉讼时效；
- 借款人在香港一旦清盘，应立即考虑在境内起诉担保人；
- 如未在香港清盘案件同时于内地起诉担保人，则借款人在香港清盘终结，应尽快向担保人主张权利，严格执行6个月内的期限。
总之，前述37号民事判决所确定的裁判原则，统一了过去尚不明确几个问题的看法，对实务工作将会产生广泛的指导意义。
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