2015年6月19日，工业和信息化部（下称“工信部”）发布《工业和信息化部关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通知》（下称“196号文”）。在红筹回归广受关注的今天，业界就该文对VIE结构互联网企业的影响，特别是对拟红筹回归的互联网企业的影响投入了特别关注。
196号文颁布的背景和主要内容是什么？196号文的颁布对红筹架构互联网企业影响是什么？196号文对于拟红筹回归互联网企业有何实质意义？我们希望在本文中为大家做一简要的梳理。
196号文颁布的背景和内容
196号文是工信部响应国务院有关“推动特殊股权结构类创业企业在境内上市”的外资持股解禁措施，也是为了与2015版外商投资产业指导目录取消电子商务外资比例限制相呼应。继今年1月工信部在上海自贸区内试点放开在线数据处理与交易处理业务的外资股权比例限制后，196号文意味着该等措施的实施范围扩至全国。
196号文的主要内容包括：
- 外商投资在线数据处理与交易处理类增值电信业务（经营类电子商务）的持股比例由原有不得超过50%，放开至外资可100%持股；
- 除外资持股比例条件放开外，其他许可条件仍应遵守外资准入的其他要求，包括外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。
196号文所涉在线数据处理与交易处理类是2003版电信产业指导目录中第一类增值电信业务中的一类业态，196号文并没有涉及其他类别的增值电信业务（如第二类增值电信业务中的信息服务业务）。
国务院在制定《外商投资电信企业管理规定》时已经给予工信部外资准入持股比例方面的授权，因此，196号文是工信部在其职权范围内就经营类电商领域放松外资准入的举措。而增值电信行业更大力度的放松管制措施尚有待于国务院或全国人大层级进行法律法规的修订。
VIE架构互联网企业面临的行业监管环境
在196号文颁布之前，虽然法律法规层面增值电信行业外资可以持股至50%，但是长期以来，工信部及各地通信管理局在实践中审核外资准入增值电信行业时执行了更严格的标准。除少数外资电信企业以直接持股方式获批在中国设立合资企业外，增值电信企业中若有任何外资成分，很难获得电信方面的许可证照。鉴于此等审批实践中的障碍，再加上进行境外融资上市的中国互联网企业的外资股东不符合行业资格要求，因此在搭建红筹架构时采取了市场熟知的VIE架构。
工信部在审核增值电信行业企业时，目前执行的仍然是2003版电信业务分类目录，196号文中所涉放开外资准入的在线数据处理与交易处理业务也包括其中。在审批实践中，从事信息服务的互联网企业获得的是经营性互联网信息服务方面的证照（下称“ICP证”）[1]；从事在线数据处理与交易处理业务的经营类电商受限于通信管理部门的监管操作，也大多仅获发ICP证。
随着互联网业务的高速发展，互联网服务早已超越了1.0时代的信息服务业态。主要的发展包括：
- 新的信息服务业态不断涌现，比如基于搜索服务产生的信息搜索查询服务、基于社区产品产生的信息社区服务、基于社交产生的信息即时交互服务、基于安全服务产生的信息保护和处理服务、基于金融需求产生的互联网金融等；
- 基于云计算发展出来的新型互联网业态（包括“基础设施即服务”（IaaS）、“平台即服务”（PaaS）以及“软件即服务”（SaaS））等；
- 基于移动互联网产生的公共服务类APP，在商业化之前单纯以集聚用户为目的，不涉及任何经营性行为。
在这种情况下，工信部曾发布了2013版电信业务分类目录（征求意见稿），一方面将信息服务业务的业态进行细化，另一方面也增加了基于云计算产生的互联网资源协作服务业务等2003版电信业务分类目录中没有的业态。但是2013版电信业务分类目录至今没有生效，工信部目前审核电信业务依据的依然是2003版电信业务分类目录。从现有法律规定看，从事互联网新业态仅需在将相关服务进行商业化运营之前向工信部的省级分支机构办理备案手续即可[2]。然而，目前实践中并没有适用于上述备案手续的具体程序，这些新型互联网业态（如SaaS）是否需要取得增值电信业务证照或是否应该有外资准入的限制在实践中尚无明确结论。
VIE架构互联网企业的红筹回归
采取VIE架构的互联网企业红筹回归国内资本市场，是一个比较复杂的事项，需要综合考虑多方面因素，包括：
- 私有化（已经在境外资本市场上市VIE架构互联网企业）所需时间及红筹架构拆除所需时间，该等时间因素对未来回归国内资本市场时估值可能产生的影响；
- 基于国外资本市场和国内资本市场不同的监管要求，红筹回归后在国内资本市场上市是否有实质的障碍（如独立性或同业竞争等问题）；
- 应该选择在国内资本市场独立IPO、借壳上市、被现有上市公司收购还是新三板挂牌；
- 如何根据不同的资本运作方向选择实施不同的红筹回归方案，包括如何选择持股主体、如何确保红筹架构拆除前后控制权不变和业绩连续计算、如何进行资金安排、如何进行税务筹划、如何与境外律师配合向监管机构解释红筹架构搭建和拆除过程中的合法合规问题、如何根据国内资本市场要求对公司进行规范等；
- 原有境外基金如何实现国内持股公司层面持股，若外资基金必须退出，如何与外资基金进行谈判并在红筹回归中进行资金支付上的安排；
- 原有的员工激励安排如何在国内层面落地。
196号文为经营类电商红筹回归项目中境外基金参与红筹回归并直接持股提供了可能，但是红筹回归还需要综合考虑上述其他方面的因素。
196号文对红筹回归互联网企业的意义
从上述分析来看，我们对196号文实施的看法是：
- 196号文在法规层面放开了经营类电商互联网企业的外资持股比例限制，对其他业态的互联网企业没有直接影响；
- 互联网新型业态在现行的法律框架下是否需要取得增值电信业务证照或本身是否有外资准入限制尚不明确，从事该等业务的互联网企业红筹回归不受196号文影响；
- 就经营类电商互联网企业，196号文要求外资股东需仍需满足《外商投资电信企业管理规定》项下的行业准入资格或运营经验等方面的要求，若没有进一步配套措施出台并作出相应解释，大部分境外私募股权投资基金或风险投资基金仍然无法满足直接持股的条件；
- 外资持股只是红筹回归中需要考虑的一项因素，红筹回归还有多种因素需要考虑；
- 196号文实施效果还有待于审批实践中通信管理部门的进一步落实。
综上，相比于对红筹回归的影响，196号文更大的作用在于促进初创期或发展期的经营类电商企业引入境外资本，并实现外资直接持股，对于促进经营类电商企业发展有积极作用。196号文对经营类电商企业红筹回归中外资股东直接持股提供了可能，但是能否实现持股还有待于配套措施的出台。196号文并没有涉及其他业态的互联网企业。但无论如何，这是工信部在实施推动国务院鼓励“推动特殊股权结构类创业企业在境内上市”方面进行的积极尝试，我们有理由对进一步的政策解禁措施有更多的期待。
注释：
[1] 各地通信管理局颁发的证照名称并不统一，包括增值电信业务经营许可证（标注第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务））或者电信与信息服务业务经营许可证（标注第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务））。
[2] 《电信条例》第九条。
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