作者：吴晔 金杜律师事务所公司证券部
全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（“《决定》”），选择在《<中华人民共和国外国投资法>（草案征求意见稿）》（“《外国投资法草案》”）出台一年半有余、授权4家自贸区试行外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式的期限即将陆续到期的2016年9月3日颁布，是可以理解的，因为这是中国外商投资基本法律不得不改、又暂时不具备根本性大改条件的象征。
改革背景
众所周知，改革开放以来中国对外商投资领域实行严格的准入管理和逐案审批制度，制订并执行《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》（即俗称的“三资企业法”）及其各自实施条例与细则，以及大量涉及外商投资企业设立、变更、股权转让和其他相关事项的配套法规规章。《决定》将三资企业法以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》中不涉及特别管理措施（负面清单）的相关行政审批要求修改为适用备案管理。同日，商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》（“《暂行办法》”），拟与《决定》自2016年10月1日同时生效。据此，外商投资领域将在全国范围内实施外资准入前国民待遇以及负面清单管理模式，由全面逐案审批制转变为普遍备案制与负面清单下的审批制，充分体现了简政放权、放管结合、协同监管的改革思路。
应该说，本次外商投资领域基本法律的改革，虽然未达到《外国投资法草案》原本设想的颠覆性变革的程度和深度，但也确实是改革开放以来外商投资监管体系的一次重要变革。从历史发展和现实需求的角度看，《决定》与《暂行办法》出台的背景主要有以下三点：
- 现行的三资企业法已不能满足外商投资的客观发展需要。《决定》出台前，外商投资领域实行逐案审批制度。《外商投资产业指导目录》（“目录”）将外商投资产业分为禁止类、限制类、鼓励类、允许类。但即便是鼓励类及允许类外资企业的设立、变更等事项仍需经商务部门逐一审批，事实上并不比限制类企业享有更多便利。虽说近10多年来国家和商务部门陆续出台了系列下放审批权限、简化审批要求和流程的规章制度，但逐案审批的实质并没能改变。外商投资领域凡事需审批且审批期限长的现状既增加了投资者的经济和时间成本，一定程度上限制了外商直接投资的增长，又加重了商务部门的工作量，消耗了大量行政审批资源。
- 自贸区负面清单管理模式的成功经验可供借鉴推广。自2013年8月30日全国人大常委会授权国务院对上海自由贸易试验区内国家实施准入特别管理措施以外的外商投资暂停实施三资企业法规定的行政审批，改为备案制和负面清单管理模式以来，广东、天津、福建自贸区和上海自贸区扩展区域也于2014年12月28日被全国人大常委会授权实施外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。通过近三年以来4个自贸试验区的率先试点，实践证明了此等改革措施的可行性和优越性，大幅提升了外商投资效率，得到了市场的广泛认可和好评， 再加之全国人大常委会授权期限将要陆续届满，已具备向全国范围推广执行的条件。
- 外商投资法律体系的改革需循序渐进。2015年初出台《外国投资法草案》拟对现有外商投资法律体系进行全面性、根本性变革，除了摒弃逐案审批制而采取外商投资特定准入和全面信息报告制度外，终结三资企业法分散立法的模式，完全不涉及公司治理和组织形式方面规定（意即外资企业与内资企业一样统一适用《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》等法律法规，不再独立规制），并将外资并购、国家安全审查、投资促进、投资保护以及投资协调等事项一并纳入，对VIE结构的处理也将带来重大影响。鉴于《外国投资法草案》涉及事项重大且广泛，是对外资法律监管体系的根本性变革，需要衔接、配套、变更的政策、法规和制度相当庞杂，过于伤筋动骨，客观上难以在较短时间内制订出台相应实施细则和配套体系。既然《外国投资法》的出台时机尚未成熟，此次《决定》和《暂行办法》的出台可谓是特定时期内外资监管法律体系变革进程中的过渡性改革方案。
改革要点
《决定》修改要点
《暂行办法》要点
从《暂行办法》目前内容来看，基本沿袭了商务部2015年4月8日颁布的《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》（“《自贸区备案管理办法》”）的管理思路与规定。其核心是对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业，无需审批，通过事前及/或事后备案即可完成设立及变更程序。考虑到《决定》的生效日期为2016年10月1日，《暂行办法》的制订基础又是业已经过实践考验的《自贸区备案管理办法》，我们预计最终定稿并施行的《暂行办法》与征求意见稿不会有太大实质性出入。
改革面临的挑战
基于《决定》及作为《决定》配套措施的《暂行办法》不难发现，本次修改是在众自贸区试点改革成功的基础上，在全国范围内推广实施外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式，旨在精简外商投资准入流程、提高效率、节省行政资源、为外国投资者提供更自由便利的投资环境。但也正因为本次对外商投资管理体系的重大调整变更，为相关制度的衔接配套和实务操作的理顺落实带来了不小的挑战。
实施备案管理或特别准入审批的外商投资企业范围：为区别实施备案和特殊准入管理的外商投资行业类别，国家应在2016年10月1日前尽快出台负面清单予以明确。从现实可行性出发，将要出台的国家层面负面清单应是在自贸区现行负面清单的基础上进行适当调整。
相关外商投资法规的配套修订：多年以来商务部围绕外商投资企业的设立、变更、合并分立、对外投资等事项先后颁布过众多明确涉及审批要求和程序性规定的部门规章及规范性文件。《暂行办法》征求意见稿并未包含当《暂行办法》约定与该等现行部门规章或规范性文件不一致时如何处理的条款，是时间上暂不允许还是另有考虑，尚有待在后续实践中予以澄清或明确。
与其他法规规章和制度体系的衔接问题：
- 根据现行《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外国投资者进行并购的，应经商务部门审批批准。《暂行办法》并未明确备案管理加负面清单模式是否也同样适用于外资并购。考虑到国务院办公厅《关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知》（国办发[2015] 23号）明确规定了“外国投资者并购境内企业、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按现行规定办理”， 以及外资并购除了行业准入往往还涉及到国家安全审查、经营者集中申报、驰名商标保护等相关事项，预计外资并购领域短期内施行备案管理加负面清单模式的可行性不大。
- 根据现行《关于外商企业境内投资的暂行规定》，外商投资企业在鼓励类、允许类领域投资的，无须经商务部门审批；在限制类领域投资的，应经商务部门审批。《暂行办法》未明确备案管理是否适用于外商投资企业境内再投资，及是否根据落入《负面清单》或未落入《负面清单》的外商投资企业境内再投资区分适用。
- 根据现行《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，外国投资者对上市公司战略投资应经商务部审批。《暂行办法》亦未涉及备案管理是否适用于外国投资者对上市公司战略投资。同样根据前述国办发[2015] 23号文精神，预计外国投资者对上市公司战略投资适用备案管理的可能性不大。
- 国家发改委现行《外商投资项目核准和备案管理办法》是根据《外商投资产业指导目录》分别设定核准/备案的门槛。特别是考虑到多年以来发改委与商务部门对于外商投资项目多头管理、相互冲突的情形时有发生，实施《暂行办法》及《负面清单》如何与《外商投资项目核准和备案管理办法》进行衔接也将是留给监管部门和实务工作者的考验。
- 现行工商管理部门和外汇管理部门对于外商投资企业的设立和变更登记以及外汇登记基本都以商务部门的批准文件为办理时的提交文件之一。从工商管理部门和外汇管理部门未参与《暂行办法》的制订过程考量，如果该等部门后续并不会出台相应的配套规定，在实践中对于不涉及负面清单管理的外商投资企业是否可以凭借商务部门的备案回执顺利办理工商登记和外汇登记也存在着不确定性。
- 《暂行办法》及《负面清单》的实施，也将影响其他以商务部门审批为前置条件的特定行业的审批流程（如《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》），该等特殊行业的设立登记衔接问题亦须有关部门综合考虑。
可以合理预见，伴随着《决定》和《暂行办法》的施行，将有一大批涉及外商投资领域的法规、规章和规范性文件面临着清理、修订甚至废止的结局。这一牵涉面大、从上至下的系统工程如若不能在较短时间内予以完成，并及时转达落实到各地基层政府部门，未来一段时期内的外商投资领域设立和变更事项将可能出现实施细则难产、监管部门难管和市场主体（包括我们这样的实务工作者）难办的三难局面。
综上所述，与《外国投资法草案》相比，本次《决定》和《暂行办法》主要是延续了取消逐案审批和采用备案制加负面清单管理的立法精神，对实务操作性问题作了较细的规定，可谓是外商投资法律监管体系循序渐进的阶段性变革。本次修法在公布前已通过在自贸区试点获得广泛认可和实践验证，国家修法的决心和信心明确而坚定，也可预见在正式实施后将可能会经历一段混乱时期，给投资者、监管部门和实务工作带来诸多挑战。
外商投资逐案审批时代结束了，备案管理加负面清单模式来临了，很好，很好。这两件事都是值得庆祝的。为逐步实现中国入世承诺、创造更加自由的投资环境，我国外商投资法律监管体系的变革之路仍任重而道远。