作者：关峰 朱嘉寅 唐路 金杜律师事务所争议解决部
非公开发行公司债券（中小企业私募）在司法实践中会遇到哪些常见问题？且听我们第一回分解。非公开发行公司债券的发展和危机
债券兑付纠纷的法定管辖规则
司法实践中，因债券兑付纠纷至今未能被单独列为民事案由的一种，法函（1995）167号对企业债券的规定似乎也不能照单适用于私募债券，法院通常按照争议焦点的类别适用性质最为相似的合同纠纷类案由，并适用合同纠纷法定管辖的规则作为案件管辖的依据，即合同履行地或被告住所地的法院享有管辖权。例如，上海市高级人民法院在（2017）沪民辖终27号民事裁定书中认定，公司债券交易纠纷属于证券交易合同纠纷，基于涉案相关合同条款的约定及该类债券实际操作的交易方式，上海清算所的所在地作为合同履行地具有合理性，因此合同履行地的法院享有管辖权。[8]
《募集说明书》中的管辖条款对债券持有人的约束
《认购协议》中的管辖条款不一定约束承销机构
《抵押合同》中管辖条款的适用
在第一种情形下，如果主合同约定仲裁管辖而《抵押合同》约定诉讼管辖的，依据最高院（2015）民二终字第125号判决书[15]，即使按照《抵押合同》的约定建立了案件管辖，当抵押人抗辩主债权的，司法实践中不能排除法院认为须先行通过协商或仲裁程序确认主债权再认定担保责任的可能性。
在第二种情形下，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第129条的规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖，《抵押合同》中的管辖条款被吸收。
此外，《抵押合同》中虽明确约定了管辖法院，司法实践中仍有法院认为抵押权之实现属于不动产纠纷应适用专属管辖而非合同管辖。对此，以广东省高级人民法院（2013）粤高法立民终字第532号裁定书[16]为代表的通说认为，在抵押合同中约定的协议管辖条款，虽涉及担保物权的实现，但并不违反专属管辖的规定。这一观点也契合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称“《民事诉讼法司法解释》”）第28条的规定以及区分原则的理论。究其本质，不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，适用专属管辖。而因物权变动的原因关系（债权性质的合同关系）产生的纠纷属于债权纠纷，如物权设立原因的担保合同纠纷及物权转让原因的买卖合同纠纷，应适用合同管辖的相关规定。实践中持相反观点的法院则以抵押权受益人（全体债券持有人）与抵押权人（受托管理人）不一致为由，认定债券持有人提起的抵押案件纠纷为担保物权确认纠纷，归属于物权纠纷，从而适用专属管辖，排除抵押合同中协议法院的管辖权。
小结
[3] 《公司债券发行与交易管理办法》第29条。
[4] 重庆省高级人民法院于2016年10月9日对西证创新投资有限公司诉重庆市交通融资担保有限公司等合同纠纷作出判决。该案系其他合同纠纷。法院认为“西证投资公司（债券持有人）购买渝宏工程公司（发行人）备案发行的“14渝宏债”第一期5000万元债券，享有债权。”法院似乎倾向于认为债券作为债权凭证可以视为发行人与债券持有人之间的主债权合同，但是，法院在后文确定债券票面利率的过程中，同时引用了募集说明书和认购协议，且未明确分析各份文件的法律性质以及相互关系。
[5] 最高人民法院关于武汉证券公司与大连连通公司债券兑付纠纷一案如何确定管辖权问题的复函（1995年12月7日，法函（1995）167号）
[6] 深交所、上交所的债券交易实施细则，都要求“债券交易的登记、存管、结算，由本所指定的证券登记结算机构按照相关规则办理”。因此，对交易所的选择基本暗含着对同一地区清算交收机构的选择。
[7] 《中国证券登记结算有限责任公司非公开发行公司债券登记结算业务实施细则》第13条第1款规定，发行人委托本公司派发私募债券本息的，应当在本公司规定时间内将用于派发私募债券本息的资金划转至本公司指定的银行账户。本公司确认发行人的相应款项到账后，根据本公司有关业务规定办理私募债券本息派发手续。
[8] 上海市高级人民法院于2017年3月1日对上海国际信托有限公司诉山东山水水泥集团有限公司公司债券交易纠纷作出裁定。该案系公司债券交易纠纷。本案中山东山水水泥集团有限公司提出上诉称，其住所地在山东省济南市，对其提起的诉讼应由山东省的人民法院管辖。法院认为，“本案系公司债券交易纠纷，属证券交易合同纠纷，原审法院根据涉案相关合同条款的约定及该类债券实际操作的交易方式，以上海清算所(位于黄浦区)的所在地为本案的合同履行地，并无不当，被上诉人由此选择向合同履行地人民法院提起本案诉讼，亦未违反法律的规定。”
[9] 《合同法》第15条第1款规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
[10] 最高人民法院于2016年9月12日对齐鲁证券（上海）资产管理有限公司诉山东山水水泥集团有限公司证券回购合同纠纷作出判决。该案系合同纠纷。一审法院查明，“山东山水水泥集团有限公司2015年度第一期超短期融资券募集说明书》第十章第一条第（一）款规定，“发行人如未履行超短期融资券还本付息义务或未按《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》及配套文件规定的时间支付相关费用，则按逾期金额每日0.21‰承担违约责任。如双方出现争议且不能协商解决，可依法向人民法院提起诉讼”。”一审法院认为，“山水集团发行超短期融资券15山水SCP001以及中期票据14山水MTN001、14山水MTN002，并作出发行公告以及募集说明书，经齐鲁证券购买持有后，双方之间形成合同关系，合同双方均应严格按公告及募集说明书的内容履行各自的权利义务。”
[11] 最高人民法院于2007年5月24日对内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司诉中国农业银行代销合同纠纷作出判决。该案系行纪合同纠纷。法院认为，“农业银行与乾坤公司签订的《金杯代销合同》明确约定为代销合同，该合同的内容符合代销合同的基本特征。代销合同属于行纪合同，是受托人以自己的名义为委托人代销商品，委托人支付报酬的合同。在代销合同的履行过程中，代销商品的所有权属于委托人，代销期间代销人对代销商品享有占有权。相应地，代销商品在代销期间的市场销售风险也应由委托人承担。”
[12] 王利明，《合同法研究（第三卷）》（第二版），中国人民大学出版社2015年版，第739页。
[13] 浙江省高级人民法院于2000年3月16日对中国长城信托投资公司杭州证券营业部诉国泰君安证券股份有限公司杭州证券营业部企业债券兑付纠纷作出判决。该案系票据付款请求权纠纷。法院认为，“在本案分销协议中，君安杭州营业部系债券主承销商，农行四信系分销商，无论是主承销商还是分销商，其作为债券承销商，作为债券发行与交易过程中的中介机构或投资者，其本身并无义务兑付由其销售出的债券。因在债券发行法律关系中，无论承销商是以包销还是代销形式销售出的债券，债券发行人是债券兑付义务人。在代销法律关系中，承销商与债券发行人系委托代理关系。在包销法律关系中，就已销售给投资者的债券而言，包销商与发行人系委托代理关系；就未销售出的余额债券而言，包销商与发行人系债券买卖关系。”
[14] 最高人民法院于2013年6月3日对山东鑫海投资有限公司诉山东启德置业有限公司等委托贷款纠纷作出判决。该案系委托合同纠纷。法院认为，“在委托贷款法律关系中，受托人齐鲁银行城西支行仅为居间代理，其代理行为产生的后果应当归属于委托人鑫海公司，在本案诉讼中齐鲁银行城西支行也明确表示鑫海公司享有涉案三宗土地的抵押权。因启德公司明确知道使用资金由鑫海公司提供，系鑫海公司委托齐鲁银行城西支行贷款，鑫海公司依法可以自己的名义直接向启德公司主张权利，该权利包括以齐鲁银行城西支行名义设立的全部债权和担保物权等。”
[15] 最高人民法院于2015年12月8日对中航惠德风电工程有限公司诉辽宁高科能源集团有限公司等担保合同纠纷作出判决。该案系保证合同纠纷。法院认为，“当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。在本案中，原审第三人瑞祥公司并未放弃其与中航公司的仲裁管辖约定，认为主债务应当通过仲裁来确定。因此，对于高科公司关于因主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，中航公司直接要求其承担保证责任，属于证据不足的主张，依法应予支持。”
[16] 广东省高级人民法院于2013年11月8日对深圳市赛格广场投资发展有限公司诉钦州市赛格置业有限公司保证合同纠纷管辖权异议作出裁定。该案系保证合同纠纷。法院认为，“深圳赛格公司在本案中主张对钦州赛格公司为涉案债权提供的抵押物享有优先受偿权，且根据双方为设定抵押物而签订的《抵押合同》第十条约定发生纠纷由深圳赛格公司住所地有管辖权的人民法院通过诉讼方式解决。该约定没有违反相关级别管辖和专属管辖的规定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，该协议管辖条款应确认为有效。”
[17] 上海证券交易所、中信证券联合课题组，《交易所债券市场产品创新研究》。
[18] 《证券法》第16条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。”以及《公司债券发行与交易管理办法》第十七条：“存在下列情形之一的，不得公开发行公司债券：（一）最近三十六个月内公司财务会计文件存在虚假记载，或公司存在其他重大违法行为；（二）本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（三）对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实，仍处于继续状态；（四）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。”
[19] 《非公开发行公司债券备案管理办法》、《非公开发行公司债券项目承接负面清单指引》。
[20] 《公司债券发行与交易管理办法》第14条；《深圳证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法》第9条。
[21] 《公司债券发行与交易管理办法》第26条。
[22] 《公司债券发行与交易管理办法》第18条。
[23] 《公司债券发行与交易管理办法》第18条。
[24] 《公司债券发行与交易管理办法》第2条。
[25] 《公司债券发行与交易管理办法》第2条、第30条。
[26] 《公司债券发行与交易管理办法》第19条。
[27] 《公司债券发行与交易管理办法》第28条。
[28] 《公司债券发行与交易管理办法》第15条。
[29] 《公司债券发行与交易管理办法》第15条。
[30] 《公司债券发行与交易管理办法》第16条。
[31] 《公司债券发行与交易管理办法》第21条。
[32] 《公司债券发行与交易管理办法》第29条。
[33] 《公司债券发行与交易管理办法》第33条。
[34] 《公司债券发行与交易管理办法》第33条。
[35] 《公司债券发行与交易管理办法》第25条。
[36] 《公司债券发行与交易管理办法》第31条。
[37] 《公司债券发行与交易管理办法》第32条。
[38] 《公司债券发行与交易管理办法》第37条。
[39] 《公司债券发行与交易管理办法》第43条。
[40] 《公司债券发行与交易管理办法》第45条。
[41] 《公司债券发行与交易管理办法》第47条。
[42] 《公司债券发行与交易管理办法》第43条。
[43] 《公司债券发行与交易管理办法》第48条。
[44] 《公司债券发行与交易管理办法》第50条。
[45] 《公司债券发行与交易管理办法》第52条。