作者：田文静、高振坤、田沈媛 金杜律师事务所公司证券部
当前，国内有关PPP协议[1]的争议解决机制，众说纷纭。有观点认为，特许经营协议为行政协议，属于行政法院受案范围而不可由当事人约定，且《仲裁法》第二条将“依法由行政机关处理的行政争议”排除在仲裁范围外，因此特许经营协议中不能约定仲裁条款，不可约定通过民事诉讼解决，只能提交行政诉讼解决。也有观点认为PPP协议更多体现民商事性质，应允许当事人约定仲裁和民事诉讼等争议解决机制。同时，基于最高法院在有些案例中将特许经营协议认定为民商事协议、而在另外案例中认定为行政协议，不乏观点认为应区分PPP协议或争议性质判断纳入民事诉讼还是行政诉讼。但目前国内立法和司法实践中，并未确立区分PPP争议性质的清晰标准。
这些分歧和争议，给社会资本方在PPP协议中选择争议解决机制带来困惑，也导致PPP协议争议解决法律适用和裁判结果的不确定性，影响了司法救济的权威性，对我国PPP模式的应用和发展造成一定障碍，亟需在未来PPP立法中统一认识、消除分歧。本文结合国际组织、欧盟部分代表性国家、我们参与的“一带一路”国别及其他国别的PPP立法经验，以及相关法理和国内实践需求，尝试探讨国内PPP协议争议解决机制设置的可行思路，希望为PPP立法提供有益参考。
国际组织、欧盟诸国PPP立法经验
联合国国际贸易法委员会（下称“UNCITRAL”）在2004年编写的《私方融资基础设施项目立法条款示范》第五部分第49条中，建议缔约公方主体与特许权受让人之间的争议，通过约定的争议解决机制解决；UNCITRAL《私方融资基础设施项目立法指南》第6章，将仲裁和诉讼均列为当事人可选择的争议解决机制。
世界银行2017年版《PPP合同条款指南》第8.3条，将国际仲裁和诉讼列为当事人在PPP合同中可选的两种争议解决机制。
欧洲复兴开发银行（下称“EBRD”）于2006年发布的《现代特许经营法律核心原则》第8条（现代特许经营法应考虑可执行的法院或仲裁裁决）指出，方式，现代特许经营法应规定根据适用法律制裁违约行为的可能途径，包括允许国际仲裁和执行仲裁裁决等。
英国《标准化PF2合同》第34章是英国PPP合同争端解决的重要依据，其中规定PPP合同须明确一定的争端解决程序，并且建议合同双方在合同中约定高效、经济的争议解决机制。《标准化PF2合同》第34.2.2项指出，通常的争议解决机制包括三个阶段：（1）双方协商。（2）如果双方协商不成，则提交专家作出决定。（3）如果任何一方不满专家决定，可交由仲裁或法院判决。英国法下允许将PPP协议的相关争议提交仲裁解决。
即使在拥有较为发达的行政法律体系和司法案例积累、对PPP协议的行政合同性质不存在任何异议的法国和意大利，立法也允许将仲裁作为PPP协议的争议解决机制之一。法国法允许当事人在政府付费类的PPP合同（法国法下称为伙伴合同）和特定类型的特许经营类PPP合同中，将仲裁约定为争议解决方式。[2]意大利法规定公共合同包括特许经营合同和其他类型的PPP合同，允许在公共合同招标文件中设置仲裁条款解决合同争议；只是考虑公共合同涉及公共利益，意大利法设置专门反腐败监督机构监督公共合同争议仲裁审理，但仍未改变当事人自主选择仲裁员和一裁终局等仲裁的核心特点。[3] 国际组织PPP立法指南和部分欧盟国家PPP立法中关于PPP协议争议解决机制的安排，详见下表。
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国际组织/ 国家 |
法律名称 | PPP/特许权协议争议解决机制 | |
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提交民事/行政 法院诉讼 |
提交仲裁 | ||
| 世界银行 | 2017年版《PPP合同条款指南》 | 可以约定提交法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| UNCITRAL | 2003年《私方融资基础设施项目立法条款示范》 | 可以约定提交法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| EBRD | 2006年《现代特许经营法律核心原则》 | 现代特许经营法应规定根据适用法律制裁违约的可能途径，包括允许国际仲裁和执行仲裁裁决等。 | |
| 英国 | 2012年《标准化PF2合同》 | 可以约定提交法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| 法国 | 2016-65号《特许经营合同条例》、2015-899号《公共采购条例》 | 在未约定仲裁的情况下，特定的特许经营合同和所有非特许经营类的PPP合同（伙伴合同），应提交行政法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| 意大利 | 新《公共合同法典》 | 在未约定仲裁的情况下，应提交行政法院诉讼。 | 可以约定仲裁，但仲裁受到国家反贪局下设专门机构的监督。 |
| 西班牙 | 2003年《西班牙特许经营法》、2005年《西班牙新公共服务特许经营风险分担法》、西班牙《2003年仲裁法》 | 在未约定仲裁的情况下，构成欧盟法规定的公共合同的特许经营合同和PPP合同，需提交行政法院解决。[4] | 可以约定仲裁。 |
| 葡萄牙 | 2012年《第111/2012号法令》、2011年《第63/2011号自愿仲裁法》 | 允许当事人自由约定提交民事诉讼解决，除非属于法律规定由其他法院专属管辖。[5] | 可以约定仲裁。 |
“一带一路”沿线国家PPP立法经验
纵观东南亚、非洲和欧洲多个代表性的“一带一路”及其他国家PPP争议解决机制的立法，绝大多数多家承认PPP协议（包括特许权协议）的可仲裁性，允许当事人约定仲裁解决PPP协议争议。具体详见下表。
| 国家 | 法律名称 | PPP/特许权协议争议解决机制 | |
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提交民事/行政 法院诉讼 |
提交仲裁 | ||
| 印度 | 2011年《国家PPP政策草案》、1988年《印度国家公路局法案》等，印度一些邦制定了专门的PPP法律法规。 | 可约定提交民事法院诉讼，印度未设置独立的行政法院。 | 可以约定仲裁。 |
| 巴基斯坦 | 2017年《PPP机构法》。部分省出台了专门PPP法律（如旁遮普省PPP法）。 | 可以约定提交民事法院诉讼，巴基斯坦未设置独立的行政法院。 | 可以约定仲裁，实践中大多约定通过仲裁解决PPP协议争议。 |
| 柬埔寨 | 2007年《柬埔寨特许经营法》 | 可以约定提交法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| 越南 | 2015年《PPP法令》 | 可以约定提交法院诉讼。 | 先协商，协商不成后，可以约定仲裁 |
| 泰国 | 2013年《私人投资国营事业法》 | 未约定仲裁的情况下，特许经营协议需提交行政法院诉讼，其他PPP合同可以通过民事诉讼解决。 | 可以约定仲裁。 |
| 孟加拉 | 2015年《孟加拉公私合作法》 | 可以约定提交法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| 印尼 | 2015年《第38/2015号总统令》 | 可以约定提交法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| 莫桑比克 | 《第15/2011号法律》、《油气和矿业特许经营法》。 | 特许经营协议的争议，可约定诉讼。 | 除法律另有规定或不可处分权利外，其他争议均可约定仲裁解决。（莫桑比克相关法律明确，油气、矿业等特许权争议可以仲裁。） |
| 土耳其 | 《关于BOT模式的第3996号法律》。 | 未约定仲裁的情况下，特许经营协议争议应提交行政法院诉讼，但其他PPP协议争议可以约定民事法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| 吉布提 | 2017年《第186号PPP法》 | 未约定仲裁的情况下，PPP协议争议应提交行政法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| 埃及 | 《2010年第67号公私合作伙伴关系法》、《1947年底129号公用服务设施特许经营法》、《1958年底61号自然资源和公共服务设施投资特许经营法》。 | 未约定仲裁的情况下，特许经营协议争议应提交行政法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| 埃塞俄比亚 | 2017年《PPP 草案》（尚未颁布）。 | 可以约定提交法院诉讼。 | 可以约定仲裁。 |
| 俄罗斯 | 《俄罗斯联邦特许权协议法》 | 仅可约定提交民事诉讼，俄罗斯没有行政法院。 | 可以约定仲裁。 |
| 《俄罗斯联邦国家—私人合作、自治地区—私人合作和俄罗斯联邦特定法规修订联邦法》 | 仅可约定提交民事诉讼，俄罗斯没有行政法院。 | 可以约定仲裁。 | |
| 各联邦法律 | 仅可约定提交民事诉讼，俄罗斯没有行政法院。 | 各联邦主体法律不同，但大多允许约定仲裁。 | |
仲裁方式契合PPP协议性质和纠纷特点，有利于提高社会资本和外国资本的投资PPP项目的积极性。
目前就PPP协议可仲裁性存在的争议，主要是PPP协议中的特许经营协议是否可以仲裁。仲裁方式契合PPP协议性质和纠纷的特点，符合实践中争议解决的客观需求。从上世纪80年代引入特许经营模式至今，特许经营的主要目的是向社会资本开放市场，并利用社会资本的技术、经验和资金，改善基础设施，强调的是政府和社会资本平等合作。在近几年提倡社会资本共建“一带一路”的大背景下，特许经营模式的实践在逐步淡化行政许可和管制，更多地强调政府与社会资本方通过协议进行风险分担和平等合作、对合同条款进行平等协商和谈判。因此，特许经营协议应属于仲裁的受理范围，不能仅因为政府作为一方主体，便认为特许经营协议的争议属于行政争议、而不属于仲裁受理范围。仲裁具有的中立性、专业性、保密和高效的优势，契合了PPP项目（包括特许经营项目）法律争议技术性强、争议复杂的特点以及当事人对公正、高效和保密地解决争议的需求。仲裁已成为国内实践中当事人解决争议的重要选择。为满足PPP项目的仲裁需求，2017年中国国际经济贸易仲裁委员会在北京成立第一家致力于仲裁解决PPP协议争议的PPP仲裁中心，北京仲裁委也成立了PPP研究中心。
实践中，民间资本在PPP项目中往往担心在政府所在地法院诉讼，存在地方保护主义、纠纷难以得到公正和及时解决的问题。限制社会资本方约定仲裁解决争议，则限制了社会资本方的一项重要救济途径，将会减弱PPP模式的对社会资本的吸引力。从国际经验来看，UNCITRAL《私方融资基础设施项目立法指南》第6章第40段也指出，出于对项目所在国法院解决争议的及时性、专业性和公正性的顾虑，境外PPP项目的外国资本方（包括融资机构、投资人和其他私方）往往不愿意接受在东道国当地法院解决PPP协议纠纷。明确当事人可以选择国内仲裁、国际仲裁等方式解决争议，将在一定程度上消除社会资本和外国资本对通过当地法院解决争议的公正性和独立性的担忧，给予社会资本方和外国资本方以信心，提高社会资本和外国资本投资中国PPP相关领域的积极性。
结语
尽管通过仲裁解决PPP协议纠纷在中国面临理论上的争议，但从国际PPP立法经验看，欧盟、“一带一路”沿线绝大多数国家明确允许当事人选择仲裁解决PPP协议纠纷。为消除《行政诉讼法》颁布后就PPP协议可仲裁性的争论，建议结合国际PPP立法经验和国内实际，在未来PPP立法中明确PPP协议的可仲裁性。这样能够更好地维护社会资本方的合法权益，满足PPP项目中当事人对专业、公正、高效的争议解决机制的需求，提高社会资本和外国资本参与国内PPP项目的积极性，推动实现“一带一路”倡议下的公方和私方的长期、可持续合作和互利共赢。
[1]国务院和中央部委出台的PPP规范性文件，比如国办发[2015]42号文、财金[2014]76号文、发改投资[2014]2724号文，将PPP界定为政府与社会资本之间的合作模式，既包括特许经营模式，也包括无特许经营的政府购买服务模式。因此，本文中的PPP协议既包括PPP项目中的特许经营协议，也包括不含特许经营的政府与社会资本合作协议。
[2]参见法国2015-899号《公共采购条例》第90条，以及《法国科研法典》第L.324-1条、《法国运输法典》第L.2111-14、L.2102-6、L.2141-5条。
[3]参见罗冠男：《意大利PPP法律制度》，载《行政法学研究》2017年第6期，第30-31页。
[4] Alfonso Iglesia et al.: “International Construction Disputes——Spain Chapter”，P 9-11, available at: http://www.cuatrecasas.com/media_repository/docs/eng/international_construction_disputes_spain_chapter._construction_and_infraestructure_dispute_a_global_handbook,_2013_526.pdf.
[5] Manuel Protásio, et al.: “The Projects and Construction Review – Edition 7——Portugal”, available at: http://thelawreviews.co.uk/edition/the-projects-and-construction-review-edition-7/1144953/portugal.