作者：桂红霞 金杜律师事务所知识产权部
关于综艺节目模式能否受到著作权保护，这在国内外都是难题。就我国而言，从早期的ECM“go bingo”案、世熙传媒“面罩”案、《超级女声》涉嫌抄袭《Pop Idol》、“take me out”等纠纷到近些年的《极限挑战》涉嫌抄袭《无限挑战》、《非凡搭档》涉嫌抄袭《极速前进》、《中国有嘻哈》被指抄袭等纠纷，权利人均面临着无法通过著作权法维护权益的困境，只能放弃通过诉讼途径维权的做法或转而寻求《商标法》、《反不正当竞争法》对该模式中的部分元素予以保护。但是正如加拿大律师Leonard Glickman所言，给予节目模式商标保护确实是重要的，但与之相比，为该种节目模式能获得版权法的保护而战斗（即使其结果是不确定的）是更重要的。[1]我们对该观点深表赞同，本文将从困境产生的原因、给予综艺节目模式著作权法保护的现实意义等几方面入手，来探讨给予综艺节目模式著作权法保护的可行性。
综艺节目模式著作权法保护之困境的成因
综艺节目模式是电视节目模式（television program format）的下位概念，又称为综艺节目模板、综艺节目版式。域内外相关学者和机构曾尝试对该概念进行定义并明确其内涵和外延[2]，虽然没有达成高度统一的意见，但通说认为综艺节目模式是以节目创意为核心的框架体系，属于不受著作权法保护的思想范畴。北京市高级人民法院《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》中也明确综艺节目模式属于思想的，不受《著作权法》的保护，但其中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的可以受《著作权法》的保护。[3]由此，学界和实务界多认为对综艺节目模式应实行“分别保护”，即该节目模式中构成作品的元素通过著作权法保护，不构成作品的元素以及该节目模式整体则只能借诸商标法或反不正当竞争法来保护。
但观察业界的节目模式版权交易合同我们会发现，其不仅仅是节目创意的交易，还包括了流程、规则、文字脚本、分镜头剧本、舞台设计、后期剪辑、营销推广、技术指导、人员培训等一系列内容，业界称之为“制作宝典”，即使在没有像欧美国家动辄有几百页制作宝典的韩国，其对外授权的节目模式也包括了脚本和剧本，特别是人员指导培训等系列内容。可见业界所谓的综艺节目模式并非单纯的指节目创意，而是辅之以一系列具体表达的可以用来指导节目制作与播出的整体表达。由此，本文认为综艺节目模式著作权法保护之困境的成因，在于学界和业界对综艺节目模式这一概念的理解不同。学界将本属于整体表达的综艺节目模式割裂成了若干单独的很难构成作品的元素，从而导致作为整体的综艺节目模式被排除在著作权法保护范围之外。
本文认为法律规则是用来调整和规范社会关系的，既然业界已经约定俗成的将包含了创意和一系列具体表达的节目模式的整体表达称之为综艺节目模式，那么法律规则就应该以此为事实出发点被构建和完善。因此，综艺节目模式的著作权法保护是有其社会关系基础的，给予综艺节目模式著作权法保护也必然具有现实意义。
综艺节目模式著作权法保护对实践的意义
1. 有利于鼓励综艺节目模式的自主创新
按照现在通说的观点，作为整体的综艺节目模式无法得到著作权法的保护，而其构成元素中除了创意之外的其他具体表达也往往很难符合创造性的要求，所以综艺节目模式基本上无法得到著作权法的保护，被侵权人只能选择通过反不正当竞争法来保护自己的利益（当然构成商标的标识可通过商标法律制度来保护）。然而，一般认为，反不正当竞争法仅是知识产权保护制度的补充，当事人的权益往往很难通过反不正当竞争法获得符合预期的保护。这样从短期来看不利于被侵权人的利益保护，从长远来看不利于综艺节目模式的自主创新。若对综艺节目模式施以著作权法保护，在面对侵权纠纷时，权利人可以自由选择提起著作权侵权之诉或反不正当竞争之诉亦或同时选择两个案由。至于如何具体选择，当事人可以根据案件具体情况，综合考虑举证难度、被告的可抗辩空间等因素予以确定。
2. 为我国原创节目“走出去”提供保障
总体而言，当前我国的电视节目尤其是综艺节目市场尚处在引进国外节目模式的阶段，但是也不乏一些取得较大成功的电视节目模式制作方积极在海外进行版权授权。如浙江卫视的《我爱记歌词》、上海SMG综艺部制作的《闪电星感动》，均被马来西亚WaTV（华频道）购入，湖南卫视的《挑战麦克风》被泰国真实视觉（True Visions）电视台引进，浙江卫视的《中国梦想秀》被版权方英国BBC环球公司认证为全新模式。[4]在我国综艺节目模式已开始寻求输出之路的今天，对该种模式予以著作权法的保护将为我国的制作方提供强大支撑，使其在对外谈判中不至于处于弱势地位进而影响我国综艺节目模式输出市场的形成与繁荣。
综艺节目模式的著作权法保护何以可能
综艺节目模式著作权法保护的实现，一方面有域外国家的经验可供借鉴，另一方面我国现行的著作权法律制度事实上也为该模式的保护提供了空间。
1. 域外经验：
正如美国律师Neta-li Gottlieb在《Free to air—legal protection for TV program formats》[5]一文中所言，美国法院在具体案件中对是否给综艺节目模式以版权法保护这一问题的态度存在差异：如在Baaris案[6]中，法院认为尽管节目模式的单个元素无法获得版权法保护，但是节目制作者对这些元素的组合方式是可以获得版权法保护的；在Davis[7]案中，法院同样认为包含了场景、事件、人物设置等元素的节目模式已经不像主题那样属于思想范畴，是可以获得版权法保护的；但在Dick clark案[8]中，法院却认为虽然原告对其综艺节目享有版权，但并不意味着此种版权保护会延及作为其要素的模式，版权法的保护范围并不会发生此种扩张。尽管实践中存在着上述不同的观点，但总体来讲法院的态度倾向于认为节目模式不能获得版权法保护，节目模式在综艺节目起步早且发展成熟的美国尚且未能获得版权法保护的原因正是法官及相关学者缺乏对节目模式这一概念的正确理解，将作为整体表达的综艺节目模式割裂成了若干难以获得版权法保护的元素，正如Neta-li Gottlieb所言，判例之所以没能够成功推动节目模式版权法保护规则建立的原因之一便是相关人士缺乏对节目模式（包括其产生过程）的正确理解。[9]
与美国的上述状况形成鲜明对比，荷兰、巴西和西班牙对综艺节目模式予以版权法保护。在荷兰Castaway Television Productions Limited & Planet Productions Limited v. Endemol案中，法院认为涉案节目模式对元素的组合方式具有独创性且节目制作宝典描述了节目版式的细节，可以成为著作权法保护的客体。[10]在巴西Endemol &TV Clobo v. TV SBT案中，法院认为节目版式不只是创意，其有比创意的外延更大的地方。在西班牙“What Kids Really Think”案中，法院认为如果节目版式由一系列运用特定方式编排的元素构成，即使每个元素自身不具有独创性，只要它们组合在一起构成一个整体就理应受到保护。[11]
借鉴上述给予综合节目模式著作权保护的域外经验，我们可以看出将综艺节目模式理解为一个整体的表达，并进而根据独创性标准来检验，在符合标准的情况下给予综艺节目模式著作权保护是可行的。
2. 我国现行著作权法律制度为综合节目模式的保护提供了空间：
首先，由上述分析可知，完整的综艺节目模式包括创意以及一系列的具体表达，这些具体表达可能构成文字作品，根据《著作权法》第四条第一项，如果综艺节目模式中的分镜头剧本、节目脚本等符合独创性的要求，则其可以作为文字作品受到著作权法的保护，这是没有争议的，不再赘述。问题的关键在于作为整体表达的综艺节目模式在符合独创性要求的情形下，可以归为现行著作权法规定的哪种具体作品类型亦或是只能通过兜底条款来保护。综观著作权法关于作品类型的规定，汇编作品足以涵盖此种综艺节目模式，《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”作为整体表达的综艺节目模式，其汇编的内容既包括可能构成作品的节目脚本、分镜头剧本等，也包括诸如流程、规则等不构成作品的材料，制作方对这些作品和材料的汇编如具有独创性，则完全符合汇编作品的要件，可以作为汇编作品受到著作权法的保护。
此外，学界有观点认为可以借鉴版式设计权为综艺节目模式的权利人设置一项邻接权以保护其利益。[12]在综艺节目模式的作品保护模式得不到立法支撑的情况下，考虑通过邻接权来保护制作方的利益不失为一种相对比较好的思路。
3. 可能的质疑及回应：
也许有人会质疑，即使综艺节目模式能够被视为汇编作品获得著作权法保护，这种保护力度也是非常弱的，因为实践中潜在的侵权人一般不会原封不动的对权利人综艺节目模式中涉及到的元素进行抄袭，而是做出一些细微甚至貌似较大的变动，这样就能够很轻易的为自己的侵权行为作出抗辩。对此，需要说明的是：如果能够正确理解综艺节目模式是整体表达这一基本观念，那么我们就能够更进一步理解其各构成要素之间是具有关联性的，这种关联性是整体表达重要的组成部分，如果侵权人只是对各个组成元素进行了细微的改动，但是各个元素之间的关联关系与权利人的对应部分是实质性相似的，那么侵权仍然是可以成立的。对此种关联性的理解可以参考于正等与琼瑶侵害著作权纠纷上诉案[13]中法院关于情节间前后链接和逻辑推演可以赋予作品整体以独创性的观念。
还是借用Leonard Glickman律师的话，只有节目模式得到版权法的立法确认，具有独创性内容和表达元素的节目模式才能获得更大范围的保护。在综艺节目广受国民乃至世界人民欢迎的社会现实下，立法界和司法实务界给予综艺节目模式著作权保护具有积极意义。如上，这不仅将有利于鼓励自主创新，规范相关文化产业市场，还可以为国人自主创新的综艺节目走出国门提供法律保障。
[1] Leonard Glickman, Tuning in to the Dangers – Protecting Television Formats, World Trademark Review, February/March 2011.
[2] 参见薛然在《论综艺节目模板的作品属性及其法律保护》（载《科技与法律》2016年第6期）一文以及毕文轩在《综艺节目著作权保护的二元视角分析》（载《兰州大学学报（法学版）》2016年第3期）一文中的相关介绍。
[3] 北京市高级人民法院《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》第十条。
[4] 文卫华：《海外电视节目模式的“中国式生长”》，载《评论聚焦》2013年第4期。
[5v] Neta-li Gottlieb, Free to air—legal protection for TV program formats, The Intellectual Property Law Review, 2011.
[6] Barris/Fraser Enters. v. Goodson–Todman Enters, LTD., No. 86 Civ. 5037 (EW), 1988 U.S. Dist. LEXIS 146(S.D. N.Y. Jan. 4, 1988).
[7] Davis v. United Artists Inc., 547 F. Supp. 722(S.D. N.Y. Sept.22, 1982).
[8] Dick clark co. v. Alan Landsburg Productions, No. CV 83-3665-JMI (Kx), 1985 U.S. Dist. LEXIS 18924(C.D. Cal. June 13, 1985).
[9] 同vi
[10] Leonard Glickman, Deal or no deal: Copyright protection in television formats, The Lawyers Weekly, May 2011.
[11] 转引自毕文轩：《综艺节目著作权保护的二元视角分析》，载《兰州大学学报（法学版）》2016年第3期。
[12] 毕文轩在《综艺节目著作权保护的二元视角分析》（载《兰州大学学报（法学版）》2016年第3期）一文中认为：“赋予出版社版式设计邻接权的目的并非是承认版式设计本身满足独创性要求能构成作品，而是立法者认为如果放任其他出版者在出版相同作品特别是已过保护期的作品时随意使用其版式设计，那么对于设计者而言极不公平。同样的道理，节目版式的制作者创造出的节目版式即便独创性不能达到作品独创性的要求，但如果放任其他节目制作商随意使用其完成的节目版式而不提供保护，对于节目版式设计者而言依然是不公平的。”
[13] 北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。
注：本文特别感谢张晓荣、陶韬两位的大力支持。