作者：楼仙英（木兰） 张逸瑞（九月） 蔡崇山（山歌） 金杜律师事务所知识产权部

前情提要丨霞飞路的小酒馆里，著名高校龙门大学知识产权成果转化办公室的负责人易教授偶遇IP交易专家英律师，三言两语点破以境外专利权向境内公司出资的玄机。

第一章 技术出资那些事儿

第二回

窗外红梅扑白雪，点点是写意，寸寸都是留白。

听到曲掌柜招呼来客的声音，坐在窗边等候的易教授这才放下紧锁的眉头展露笑意，心道，这小酒馆既有江湖之远，又得红尘之妙，英律师常来此处，倒也确是品位不凡之人。

今日上的乃是罗浮春，是这曲掌柜游历罗浮山时所得，相传是当年苏东坡在惠州自酿之美酒。糯米黄酒，色泽如玉，芬芳醇厚，入口蜜甜，令人陶醉。

这易教授也着实心急，酒还没上三杯，问题可是抛了一堆。“英律师，上回说到，这境外专利到境内出资还是需要取决于当地的实践。那稳妥起见，我们还是决定用中国的专利出资为宜。那么问题来了，中国的专利需要申请，从开始申请到取得专利权本身就需要相当长的时间。但这项目着实等不起慢不得。这项目组可是有人出主意了，说是专利一经申请也可以获得某种权利，既然是权利那就可以拿来用作出资。您看这话，可是有几分理儿？”

这曲掌柜一听，倒是先接话了，“易兄，您说的应该是这专利申请权吧，一般理解是指提交专利申请之后，专利申请人享有的决定是否继续进行申请程序、是否转让专利申请的权利，其指向是已经提出申请但尚未被授权的发明创造。你还别说，这权利内涵确实还挺丰富的，专利申请人一旦提出专利申请后，应当就可以享有诸多权益，简单了说使得申请日以后相同的发明创造因丧失新颖性而无法获得专利，往复杂了说，专利申请人自第一次提出专利申请之日起的特定时间内，倘若就相同主题又向国家知识产权局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。再者，这专利申请人还能享有请求公开权、请求实审权、修改权、分案权及撤回权等权利。英律师，您看我这说得没错吧？”

英律师轻叩桌面，沉吟道：“曲兄对于专利申请权了然于胸，着实乃知识产权法大家，佩服佩服！但这一谈到出资，还需得和公司法的相关规定以及实践操作相结合。”

“老曲，来盘花生米？奶油炒洒盐！”易教授张罗完下酒菜，立即向英律师道：“英律师，您看，我就好花生米这一口。我记得上回您说过，知识产权出资应当满足三项较为概括的要求，第一可以进行评估；第二可以转让；第三不被相关法律法规所禁止。那么，讨论专利申请权是否能够用来出资这个话题，也应该从这三个角度去考虑吧？”

“易教授，对这花生米的嗜好，我可是同道中人，酒过三巡，菜过五味，必是这花生米，最得我心！您方才所述亦是正理儿。而且单纯从法律层面看，专利申请权倒似乎亦能符合这三项规定。先说这可转让性，《专利法》第十条第三款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。换言之，专利申请权是可以转让的。再说这评估作价，《专利法》第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》中也明确，权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。从这个角度看，对于专利申请权，理论上还是能够对应到一定的货币价值的。”

“英律师，来，把酒满上，我俩等着您那句‘但是’呢！”曲掌柜一边说着已经给三个人这酒杯都倒了个满。

“曲掌柜，您这可是高看我了，那段誉自有‘少泽剑’的本事，这烈酒只不过在体内流转一过，瞬即泻出，酒量可说无穷无尽，我可是真刀真枪，您二位可得担待着点儿！”英律师连连笑说，“这‘但是’啊还得从这作价评估说起。从相关规定来看，《专利资产评估指导意见》第十一条规定，专利资产评估业务的评估对象是指专利资产权益，包括专利所有权和专利使用权。专利使用权是指专利实施许可权，具体包括专利权独占许可、独家许可、普通许可和其他许可形式。其中的评估对象可并未包括专利申请权。《知识产权资产评估指南》的规定，资产评估时应当关注资产法定使用期限和未来收益预测。且采用收益法评估知识产权资产时，应当结合出资目的实现后评估对象合理的生产规模、市场份额、技术及管理水平等因素，综合判断未来收益预测的合理性。”

英律师尝了几粒花生米，继续道：“就说这专利申请权，一方面，需要考虑评估可行性的问题，如上所述，专利申请权并未被作为一种评估对象明确列在《专利资产评估指导意见》中，特别的，在正式获得专利授权之前，专利申请权并非真正具有排他性的权利，亦无确定的使用期限，如何对其进行评估确实存在难度。另一方面，即使在专利申请权阶段实现了评估，专利申请始终存在被驳回的风险，在被驳回的情况下，不仅不能获得最终的专利授权，更需要考虑的情况是由于申请专利的技术在专利申请过程中已经公开，潜在的竞争对手根据公开的资料并加以一定的技术研究很可能在不久之后也能掌握该技术，一旦被驳回，申请专利的技术在成为公知技术之后，价值很有可能会迅速降低，倘若之前的估值过高，还有可能面临公司出资不实的情况。”

“这么说来，这专利申请权出资在实践中也难以为工商行政管理部门所认可吧？”易教授半杯下去，思路倒是愈发清晰。

“没错，根据我们的经验，很少有工商部门会认可以专利申请权出资的做法。”英律师又给大家把酒满上，“二位可知，这罗浮春可是由近20种名贵中草药浸泡米酒而成，刚酿制不久时，药材还没有充分融进酒里，此时若去品味，很难说清楚哪种味道占主导，它们各自独立又相互融合，仿若说不清的‘暧昧’，至少要放置半年，药与酒方才能交融，氤氲出的香气方可绕上心头。这专利申请也是类似，时间是一切美好事物的见证，真正的好技术，同样需要接受时间的考验。从这个角度去看，相对于现金出资，专利出资也确实可能存在更多的障碍。”

窗外夜色渐深，遥想坡公当年在罗浮山自造此酒，吟颂“三山咫尺不归去，一杯付与罗浮春”的情怀，三人不觉心头一暖。下一回，当是春日宴正起，绿酒一杯歌一遍了吧！

<未完待续>