作者：楼仙英 孙浩洸 张逸瑞 金杜律师事务所知识产权部
编者按：
霞飞路的小酒馆里，IP交易专家英律师一樽煮酒，拆解各类IP交易。连载系列，带你一同诗酒趁年华，仗剑IP天涯。
第二章：技术派创始人，经验丰富是福还是祸？
第一回：侵权风险，暗藏凶机
要点：自在阁创始人司马先生，在研发领域有着极为丰富的经验，这一回，却正是因为自己的丰富经验给自在阁带来了涉及专利和商业秘密侵权的风险，霞飞路的小酒馆里，司马先生找到了英律师。
一个技术派公司创始人的闪耀，往往就在他所研发的技术之上，仿若一个剑客的光芒与生命，往往就在他手里握着的剑上。
司马先生便是一个带着闪耀技术背景的创始人，早年任职于知名跨国企业七道门，任研发中心主管，潜心研制一种特殊化学涂层材料“太极层”。两年前，司马先生和一干兄弟一起投身江湖创业大潮，创设了自在阁，着力于研发能够替代太极层的新物质“步凌波”，试与独占鳌头的太极层一争高下。创始人闪耀的技术背景和产品巨大的市场前景之下，自在阁从初始设立就吸引了诸多投资人的目光。
自在阁不断发展，研发需要更大的投入，新一轮融资迫在眉睫，然而平日里门庭若市的自在阁却分外冷清，偶尔有投资人前来洽谈也都表示需要斟酌，私下打听方知近来传言四起，说七道门紧盯自在阁，甚至准备起诉自在阁和司马先生等人专利和商业秘密侵权。传言甚嚣尘上，也难怪投资人纷纷选择观望。
司马先生本该静下来仔细想一想今后的去向，但他却不敢让自己静下来，团队中的每个人都要等着要一个答案—潜心钻研的成果怎么会侵犯了七道门的专利和商业秘密？他要找一个人，去霞飞路的小酒馆里找一个人。
傍晚时分，小酒馆的灯刚刚亮起，英律师正低着头擦拭曲掌柜新置的清八仙犀角杯。
匆匆赶来的司马先生说清了原委。英律师让司马先生坐下，慢慢的用一块绒布擦拭着犀角杯，分析道：“司马兄莫急，咱们不妨换作投资人的视角来考虑，投资人看到了什么？自在阁的团队在七道门都是负责研发的大师，太极层的研发耗费了数年时间和心血，步凌波却仅耗时一年多，在性质和用途方面和太极层又极为相似。如果换了你作投资人，眼看七道门打算大张旗鼓地开展行动，难道就不会担心？”
英律师这一语中的，司马先生实在难以接话，只能吩咐店家上坛黄酒。英律师摆摆手道，“今天用的是犀角杯，可得上坛关外的白酒才成。”转身又问司马先生道，“咱们这步凌波和那太极层在结构和制备工艺上可有相似之处？”司马先生道：“步凌波的制备工艺是我们花了大半年的时间独立开发的，肯定与七道门的工艺是不一样的。若是要问像不像，那确实都采用了“北辰”技术，因此肯定是像的。产品结构方面嘛，制备工艺可是有所区别，因此在产品性质上并不完全一样，但是发挥作用的核心结构却又都是一样的。”
端来一壶白酒的曲掌柜可是来插话了，“司马兄，也就学习材料出身的英律师能听得懂你这绕口令，你说你俩这当年一起研究材料时华山论剑的那股劲儿到了如今怎么开始研究法律问题了呢？人生的际遇还真是莫测。来来来，先喝上两杯再说！”
英律师放下了擦拭酒杯的绒布，笑道，“曲掌柜，司马兄说的一点都不饶，他讲的啊是大多数技术类创始人都会采用的方式，选择自己最熟悉的技术路径，比如自在阁依然选定太极层所采用的“北辰”技术。从效率上，肯定会事半功倍。但从法律上，潜在的风险还真的难以避免。”
司马先生喝了口这关外白酒，连连称赞，“今日这酒怎会如此香气四溢？英律师，您的意思是，选择相似的技术路径会显著增加专利侵权风险？这道理何在？”
曲掌柜笑道，“司马兄，这法律问题，你得请教你这位老同学，这喝酒的讲究，你更得请教英律师。上次我整了坛关外白酒，英律师一尝便说，‘酒味是极好的，只可惜少了一股芳冽之气，最好是用犀角杯盛之而饮’，我赶紧置办了这犀角杯，如何？格外醇美无比吧？”
英律师笑道，“曲兄过誉了，这意见可不是我提的，古语早就有云，玉杯增酒之色，犀角杯增酒之香，古人诚不我欺！”
司马先生给英律师满上，追问道：“英律师，您也别说我班门弄斧，研究技术这么多年，对知识产权保护多少还是懂些一二，就说这专利，七道门的专利怎么样也是有范围的不是？我们只要确保在他们的专利范围之外，又怎么会侵权呢？”
英律师浅斟些许道，“在专利方面，专利的保护范围往往会比权利人的实际产品大得多，以保护一些简单的修改和替换。因此，自在阁基于同样的技术路径做出的改进，会有更大的可能性落入七道门专利的保护范围。你说产品和工艺是不一样的，这个我完全相信，但是你们比对过七道门的专利吗？”
司马先生沉默的端起了这犀角杯。曲掌柜给另外二位满上，补充道，“英律师，专利暂且如此复杂，商业秘密怕是更难说清楚吧，毕竟比之专利，保护范围本身可是来的更加模糊啊！”
英律师喝了口酒：“曲兄此言极是，创始人‘经验’越丰富，商业秘密的问题越复杂。专利还有一个明确的保护范围，商业秘密可就难说了。司马兄，我敢说，自在阁在研发过程中一定会用到一些之前工作中的‘经验’，但是你们一定不清楚这些“经验”是否属于七道门的商业秘密！”
司马先生这下是真的着急了，“英律师，这可如何是好，要是真的到了诉讼阶段，法院会怎么看？难道真的让我们这么就的心血付之东流么？”
英律师接着说：“商业秘密侵权的认定中，法院普遍会采用‘接触+相似’的原则，简单说来，法院会看两个方面，一是自在阁能不能接触到七道门所主张的商业秘密，二是自在阁的产品与七道门的产品是否相似。你看，你们几个创始人都是七道门太极层的研发人员，肯定能够接触到太极层的商业秘密。并且，你刚才也说了，产品和制备工艺方面，步凌波和太极层非常相似。这种情况下，如果七道门起诉到法院，你说，法官是不是可能会有先入为主的印象认为你们确实侵权了呢？”
司马先生实在难以接话，江湖创业的大潮中，因为专利和商业秘密侵权而面临巨大的金钱和时间损失的前车之鉴实在太多，放弃之前所有的成果从头再来还是小事，涉及商业秘密侵权的情况下，还有可能触犯刑事责任。别说投资人的钱会彻底打了水漂，整个团队更是何去何从啊！
关外白酒犀角杯，此刻再香也是品来尽是无味。
夜已至，任窗外星光闪烁，这夜色怕也难以温柔。
<未完待续>