作者：程世刚、余学文、王帅
前言
工程委托代建是指项目业主自身不组织实施建设工作，而将建设项目委托给代建单位，由代建单位对项目进行相应管理，并组织实施建设的行为。工程代建制度在实务中广泛存在，尤其在政府投资的基础设施领域较为常见。在我国，关于工程代建的法律法规并不完善，实践中对于工程委托代建合同的法律性质，特别是与一般委托合同、工程总承包合同的区分，尚未形成统一的认识，由此也导致委托代建合同中委托人、代建单位需对施工主体承担的法律责任存在争议。
本文以对工程委托代建合同的概念、权利义务内容及法律性质的探讨为基础，对工程委托代建合同中委托人、代建单位对施工人的法律责任承担问题进行具体分析，以期为相关实务提供借鉴和参考。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“工程委托代建合同的法律性质认定及当事人权利义务探讨——甲工程公司与乙投资公司、丙交通局市政道路委托代建合同纠纷案例评析”一文。
一、工程委托代建合同的概念、权利义务内容及法律性质是什么？
（一）什么是工程委托代建合同？
代建制最早起源于美国的建设经理制（CM制），即业主委托建设经理来负责整个工程项目的管理，包括工程项目的可行性研究、设计、采购、施工、竣工、试运行等工作。在我国，工程委托代建合同的概念散见于国务院规范性文件、部门规章和各地方政府规章当中。
国务院发布的《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）规定:“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”2015年交通运输部发布的《公路建设项目代建管理办法》（交通运输部令2015年第3号）规定：“代建是指受公路建设项目的项目法人委托，由专业化的项目管理单位承担项目建设管理及相关工作的建设管理模式。”除此之外,水利部《水利工程建设项目代建制管理指导意见》、《广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法（试行）》等部门规章和地方性政府规章,对于项目代建也有近似的规定。
但是，上述规范性文件均是针对政府投资类工程项目，体现出较强的行政管理色彩，并且，效力层级相对较低，并没有权威、统一的适用依据，因此给司法实践中工程委托代建合同的法律性质及权利义务认定、法律适用带来诸多困难。
（二）工程委托代建合同中，委托人、代建单位的主要权利义务是什么？
实践中，一般工程委托代建合同中委托人、代建单位的主要权利义务如下。
对于委托人而言，其主要权利义务包括但不限于：（1）提出项目使用功能配置、建设标准；（2）委托招标代理机构，参与代建单位的招标程序；（3）审定代建单位工作方案、项目管理目标和主要工作计划，定期组织检查与考核；（4）检查监督项目质量、安全管理及强制性标准执行等情况；（5）审核代建单位报送的设计变更方案，依法办理相关变更手续；（6）监督代建单位的资金使用情况；（7）组织项目交工验收、竣工决算并做好竣工验收准备工作等；（8）完成征地拆迁工作，协助代建单位办理计划、规划、土地、施工、环保、消防、园林、绿化及市政接用等审批手续；（9）筹措建设资金，及时支付工程建设各项费用；（10）依法由建设单位享有的其他权利和承担的其他法定职责。
对于代建单位而言，其主要权利义务包括但不限于：（1）代理建设单位负责办理计划、规划、土地、施工、环保、消防、园林、绿化及市政接用等审批手续；（2）受建设单位委托，组织编制招标文件，完成勘察设计、施工、监理、材料设备供应等招标工作；（3）负责工程合同的洽谈与签订工作，对施工和工程建设实行全过程管理；（4）依据相关法规和合同，履行工程质量、安全、进度、计量、资金支付、环境保护等相关责任，审核、签发项目建设管理有关文件；（5）拟定项目进度计划、资金使用计划、工程质量和安全保障措施等；（6）组织中间验收，协助建设单位组织交工验收；（7）承担项目档案及有关技术资料的收集、整理、归档等工作，组织有关单位编制竣工文件；（8）依据相关法规和合同，收取管理报酬或奖励。
需要说明的是，一方面，对于非经营性的政府投资项目，出于行政管理的需要，一些地方出台了关于实施代建制的管理规则，较为详细地规定了委托人、代建单位的权利义务，对双方具有约束力。在此类纠纷中，应当注重相关规范性文件对合同当事人权利义务的影响，考查规范性文件中的权利义务可否直接作为合同项下的权利义务。
另一方面，对于非政府投资类项目，以及一些尚未出台具体管理办法的政府类投资项目，由于工程委托代建合同属于无名合同，双方当事人可以自由约定，只要此类约定不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，故在此类纠纷中，应当以合同作为判断双方当事人权利义务的根本依据。
（三）工程委托代建合同的法律性质是什么？
1、工程委托代建合同属于委托合同或管理服务合同吗？
《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第三百九十七条规定：”委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”据此，并结合前述规范性文件的规定及实践中存在的情况，我们认为，工程委托代建合同具有委托合同的特征。但是，工程委托代建合同又不同于一般的委托合同，其区别主要体现在如下几个方面：
首先，代建单位和受托人行为之民事责任的承担主体不同。国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和行政机关的行为，控制项目投资规模、风险。因此，从这个角度出发，代建单位原则应在代建工作范围内对外独立承担民事责任。而一般委托合同项下，受托人行为的民事责任原则上由委托人承担。
其次，建设单位（即委托代建合同中的委托人，下同）和委托人是否享有任意解除权不同。在委托代建法律关系当中，一般认为，除非合同另有约定，否则建设单位不享有任意解除权。这是因为代建单位基于其工作，可能对外已经签订多份协议，或已为大量合同履行行为，如果允许任意解除代建合同将影响交易秩序和安全。而一般委托合同项下，根据《合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
再次，建设单位选择代建单位与委托人选择受托人的自由度可能不同。对于政府类投资项目，根据相关行政管理规定，建设单位不能自行决定是否采取委托代建，对于代建单位选择程序、资质等方面，具有一定的行政管理要求，或者存在行政化管理的特征。当然，对于非政府类投资项目采用代建制的，则不存在该问题。而一般委托合同项下，委托人可以自主选择受托人。
最后，代建单位和受托人是否负有交付财产义务可能不同。根据《合同法》第四百零四条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，但代建合同可采取特殊约定。我国部分地方法规对于委托代建项目结余资金的分配有明确规定。例如，福建省发改委处于征求意见阶段的《福建省政府投资项目代建制管理办法（修改稿）》第三十九条规定：“项目如期建成竣工验收，建设内容、建设规模、建设标准经验收全部符合代建合同约定，质量验收合格，竣工财务决算经财政部门审核批准后，如审定投资比合同约定同口径投资有节余，且该节余是由于代建单位通过优化设计、加强管理、配合决算审核等工作形成的，经发展改革、财政部门和有关行政主管部门共同认定，可由项目业主对代建单位给予奖励，并记入其代建业绩档案。”
并且，由于代建制的核心是代建单位向建设单位提供代建管理服务，故我们认为，工程委托代建合同也具有管理服务合同的特征。此类工程管理服务合同与监理合同类似，但又不同于监理合同，其范围较监理合同更广：代建单位对工程项目实行全面的管理服务，既包括前期立项，选定施工单位，做好施工准备，也包括施工阶段对工期、工程质量、工程款支付进行全程控制，对施工单位进行监督指导，还包括项目后期的竣工验收、结算、资料移交、试运行等等。
2、工程委托代建合同属于建设工程总承包合同吗？
实践中，工程委托代建合同还容易和建设工程总承包合同发生混淆，故有必要对两者的区别予以讨论。建设工程总承包合同，有广义与狭义之分。根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的规定，广义的建设工程总承包合同是指：“工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。”
工程总承包主要包括设计采购施工总承包（EPC）、设计—施工总承包（D-B）、设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。狭义的建设工程总承包合同，仅指建设工程施工部分的总承包合同。结合前述对工程委托代建合同主体权利义务的分析及相关规定，工程委托代建合同与建设工程总承包合同的主要区别在于：
首先，合同主体的法律地位不同。工程委托代建合同中，代建单位系建设单位的管理人，并不负责具体设计、施工、采购等工作；而广义建设工程总承包人虽然也有部分管理职能，但其至少承担设计、监理、施工、采购等一项工作。工程委托代建合同与狭义的建设工程总承包合同的区别最为明显，即代建单位不负责工程施工，而总承包人必须是主体结构工程的施工单位。
其次，合同主体的服务范围不同。代建单位可以代表业主参与项目立项，但建设工程总承包人一般无法参与项目立项。
最后，代建单位和建设工程总承包人所能取得的收益不同。代建单位的收益是项目管理费和投资结余奖励，而建设工程总包人的主要收益仍是其负责部分的工程对价。
综上所述，工程委托代建合同具有委托合同和管理服务合同的特征，且有别于建设工程总承包合同，但工程委托代建合同不属于《合同法》分则或者其他法律明文规定的合同，应属于无名合同。根据《合同法》第一百二十四条的规定，在工程委托代建合同纠纷的法律适用上，既可以参照《合同法》关于委托合同的一般规定，但又不应过于机械僵化，应当充分考虑其特殊性。
二、工程委托代建合同项下，如何认定委托人对第三人需承担的法律责任？
在工程委托代建合同司法实践中，如何认定委托人对第三人所需承担的法律责任，是经常遇到的争议问题。我们认为，如前所述，由于工程委托代建合同具有委托合同的法律特征但又不同于委托合同、建设工程总承包合同，故应当参照《合同法》关于委托合同的规定，结合合同具体约定及实际履行情况，并充分考虑工程代建制度的目的，具体问题具体分析。
（一）一般情况下，由代建单位而非委托人对第三人承担法律责任
在代建合同中，代建单位通常以自己的名义按照合同约定代行项目建设投资主体职责，在权限范围内，根据法律、法规和行业规范的要求，按照自身管理制度和经验独立完成工程管理工作，这要求代建单位需对外能够独立承担相应法律责任，以避免委托人频频陷入代建单位与第三人的纠纷中。在此点上，委托代建合同与一般民事委托合同存在区别，原则上代建单位应当依照签订的合同独立向勘察、设计、施工单位承担法律责任。
对此，最高院冯小光法官在“回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”一文中指出：“目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。”该观点也支持了代建单位原则上应独立对第三人承担责任。
（二）特殊情况下，委托人直接对第三人承担法律责任
需要指出的是，在工程委托代建合同中，以代建单位对外独立承担法律责任为原则，但也存在例外情形。例如，在委托代建合同纠纷中，如果委托人、代建单位、第三人三方签订合同，即委托人就是合同主体，在此情况下，委托人应当在合同约定的权利义务范围内对第三人承担相应的法律责任。此外，实践中还存在委托人承诺支付款项等情况，此时委托人也应按照其自身承诺承担相应法律责任。
此外，在委托代建合同纠纷中，虽然委托人并非合同签订主体，也未签订任何补充协议或单方承诺，但委托人以实际行为参与到了代建单位、第三人之间的合同履行过程中，与第三人直接建立了权利义务关系，在此种情况下，委托人需要在权利义务范围内，向第三人承担法律责任。例如，如果由委托人直接将款项支付给施工企业，施工企业直接向委托人开具发票或收据，或者委托人直接向施工企业下达工作指令，则在代建单位欠付工程款的情况下，委托人可能承担连带付款的法律责任。当然，实践中委托人参与合同实际履行情况千差万别，能否最终认定委托人承担连带责任还需具体问题具体分析。
最后，需要注意的是，《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”由于工程委托代建合同并不属于严格意义上的委托合同，故虽然上述规定将“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”作为合同直接约束委托人和第三人的事由，但在代建合同纠纷中，应当注意把握合同可以直接约束委托人的认定尺度，具体情况具体分析，不应仅以“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在委托代建关系”，就认定该合同可以直接约束委托人。
综上所述，基于我国规范性文件层面对委托代建合同的定义，以及实践中委托代建合同的主要权利义务内容，委托代建合同具有委托合同和和管理服务合同的特征，且有别于建设工程总承包合同，应属于无名合同。参照《合同法》关于委托合同的一般规定，并结合委托代建合同的特殊内容及特征，在认定委托人对第三人所需承担的法律责任时，应当坚持以代建单位对外独立承担法律责任为原则，以委托人对第三人直接承担法律责任为例外。
后记
基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。
在该书的基础上，我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏，逐步推送相关文章，主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。