作者：段桃  刘响  金杜律师事务所  商务合规部

我们之前有过探讨（《重拳打击虚开发票下，合规企业勿遭“池鱼之殃”》文章链接），合规企业也需要重视取得虚开增值税专用发票（以下简称“取得虚开发票”）的问题，避免因此产生不必要的损失；一旦被认定为取得虚开发票，即使被认定为善意取得，也要补缴已抵扣的增值税税款（无需缴纳滞纳金）。结合近期的实践我们发现，税务机关对取得虚开发票的处理中，认定为善意取得的情况越来越少。为何取得虚开发票的“善意”在减少，我们尝试对此进行简要分析。

善意取得虚开发票简介

善意取得虚开发票，最早规定于《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[2000]187号，下称“187号文”），需同时满足：

1）购货方与销售方存在真实的交易；

2）销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票；

3）专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符；

4）没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，则对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处，但购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税，需要进行追缴。

随后《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》（国税函[2007]1240号）明确，因善意取得虚开发票补缴增值税不加收滞纳金。

33号公告的出台和应用

2012年，《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》（国家税务总局公告2012年第33号，下称“33号公告”）出台，其内容重点是理顺虚开发票与申报、缴纳增值税的关系，在征补税款以外的一条规定“纳税人取得虚开的增值税专用发票，不得作为增值税合法有效的扣税凭证抵扣其进项税额”，却成为实践中处理取得虚开发票引用的又一直接依据。

实际上，33号公告并非突破性的创新规定，更像是已有规定操作口径的进一步明确，引用33号公告作为处理取得虚开发票依据的情况下，直接的处理结果是补缴增值税并加收滞纳金。

仔细分析33号公告的规定不难发现，其与187号文存在一种包含与被包含关系。33号文针对的是取得虚开发票的行为，善意与否并未加以区分，这也将直接影响两个文件的适用逻辑。

两种处理方式的比较

通常情况下，税务机关取证责任的大小与纳税人承担不利后果的轻重在一定程度上存在正比关系，即处理处罚结果对纳税人越不利，税务机关负有的证明责任越大；反之亦然。然而，33号公告与187号文件的适用过程中恰好相反。适用33号公告的处理结果对于纳税人更为不利，税务机关的证明责任反而更小（同时，入库金额更多、执法风险更小）。这一“反比”的存在，在理论上增大了税务机关选择适用33号公告的可能性；而客观上33号公告出台后，187号文件适用的频率确实有所降低，转而适用33号公告，造成取得虚开发票的“善意”越来越少。

我们的建议

行政法中，行政机关应全面收集证据，既要收集对行政相对人不利的证据，同时也要收集对行政相对人有利的证据。因此，33号公告的适用逻辑是首先应收集证据衡量是否可以适用187号文，没有证据的情况下再去适用33号公告，而不是不经全面取证径直适用33号公告。

同时，虽然税务案件中证明责任主要由税务机关承担，并不等于纳税人对此消极对待。对于33号公告和187号文件的适用，如果“善意取得”证据不足，纳税人将承担更为不利的结果，因此建议纳税人积极、主动的提交证据材料来证明自身的交易符合善意取得的规定。

总之，两个文件的正确选择、适用，既有利于促进规范执法，也是保证纳税人正当利益的需要，实践中没有理由完全摒弃取得虚开发票中的“善意”。