作者：佐藤有纪    金杜律师事务所

前言

中国企业对日本的投资活动，无论是通过股份转让、第三方定向增发收购日本企业还是与日本企业合作在日新设合资公司都日趋活跃。日本是与中国一衣带水之邻国，作为技术强国和作为世界第三经济大国的市场魅力无需赘言。对中国企业而言，通过收购日本企业，可以期待改善资产结构、提升技术水平及实现服务的升级，进而提升企业价值。

过去，我们在家电、金融服务、软件及信息服务、光伏电站，新型材料、媒体等多种行业，助力众多中国企业对日进行投资或收购，结合相关经验，本文将对收购日本企业的基本方法和流程进行概述，并对收购过程中及收购后的若干法律问题及应对方案进行提示，以资借鉴和参考。

一、收购方法 [1]

常见的收购方法包括①受让现有股份、②通过第三方定向增发取得新股、③通过合并、换股方式进行收购等三种。

① 股份转让

股份转让，是指目标公司的股东将其持有的股份转让给买方，买方通过受让股份的方式接管公司经营的收购方法。

对于未上市的公司，股份转让双方根据协商内容签订股份转让合同，支付转股对价并更新股东名册就能完成转让，但对于未上市公司中的非公开性公司[2]，其股份转让还需经过目标公司股东大会或董事会的批准。

对于上市公司，一般只需要协议或通过二级市场转让，遵守披露程序，并办理过户就能完成转让[3]。但需注意，如果转让股份超出已发行股份总数的三分之一，应按照公开要约收购（TOB）的相关程序进行转让[4]，会花费更多时间和费用。

② 第三方定向增发

第三方定向增发，一般是作为公司的筹资手段，通过给予特定股东或特定的第三方认购新股的权利以实现增资。

由于第三方定向增发不仅会导致原有股东的持股比例下降，并且在以不公正的价格发行新股时，可能会导致原有股东的股份贬值，因此公司法对发行程序规定了特别限制。对于非公开性公司，第三方定向增发应取得股东大会的特别决议[5]。对于上市公司，原则上不需要股东大会决议，但根据交易规则，如因第三方定向增发使得原有股东的表决权被稀释25%以上或使控股股东发生变动，应经过目标公司股东大会决议或就增资取得独立第三方意见（通常由会计师发表意见，有时也有会计师和律师一同发表意见的情况）等程序，要求的程序更加严格。

③ 合并、换股

合并，是指两个以上的公司在法律上归并为一个公司。境外企业通过合并收购日本的目标公司时，可以先在日本国内成立特殊目的的子公司（以下称“SPC”），然后在SPC与目标公司之间进行吸收合并。合并时，SPC通过向目标公司的原有股东支付对价，取得目标公司的经营权。

换股是指，买方和目标公司的股东之间通过股份交换，使买方与目标公司成为母子公司关系而完成目标公司收购的方法。境外企业通过换股收购目标公司时，与合并的情形相同，可以先在日本国内成立SPC，在SPC和目标公司的股东之间进行换股，换股后SPC成为目标公司的全资母公司，目标公司成为SPC的全资子公司。

SPC可以向目标公司的股东支付金钱或提供SPC[6]的股份作为取得目标公司股份的对价。以金钱为取得目标公司股份的对价时，其效果与股份转让相同[7]；以SPC的股份为对价时即为典型的换股。股份转让与换股的区别在于采取股份转让时需要通过目标公司原有股东的表决程序（即作为卖方的原有股东的股东大会或董事会的同意）；换股时则仅需要通过目标公司的表决程序（即目标公司的股东大会或董事会的同意），不同意换股的目标公司股东有权向公司提出股份回购请求权，该回购及因回购股份而形成的自有股份注销程序，将在换股生效日之前完成。

二、收购流程

收购一般按照以下流程进行。

① 制定并购战略

② 选定目标公司

③ 接触目标公司

④ 签订保密协议（NDA），就基本条件进行交涉

⑤ 签订基本合意书（LOI）

⑥ 进行业务、财务、税务、法务方面的尽职调查

⑦ 就股份转让合同等最终合同进行交涉

⑧ 签订股份转让合同等最终合同

⑨ 目标公司及/或买卖各方的批准手续（如有）

⑩ 交割

⑪ 交割后工作，即收购后整合（PMI）工作

除上述基本流程之外，在投标项目当中，还有卖方向各竞标方提供竞标说明书、标的公司基本情况说明书、卖方要求的基本交易条件等资料，作为买方候选的竞标方向卖方提供投标书、交易合同反馈意见等的程序。

在公开要约收购中，在进行前述⑤⑥程序的同时，还需要履行制作公开要约收购备案书，与财务局进行磋商等的程序，该等程序会花费数月的时间。另外，进行公开要约收购，还分为已获得目标公司同意的友好收购及未获得目标公司同意的敌意收购两种情况，在后者的情况下，收购实际上很难成功。

除前述基本程序外，中国企业对日收购，还需要考虑日本的经营者集中的备案手续、日本《外汇及外国贸易法》规定的对日直接投资的事前备案或事后报告手续[8]、涉及需要审批的特殊行业时与承继目标公司现有行业资格有关的手续，以及中国的发改委、商务部及外汇管理局对于中国企业对外投资的审批、备案等手续。

三、收购时的法律风险

根据我们近年接触的收购实例，对于作为买方的中国企业，以下问题尤其值得关注。

（1）聘用财务顾问的必要性

在并购项目中，除项目规模较小或者买方公司内部有实力雄厚的并购团队的情况之外，买方多会聘请专业的财务顾问（以下称“FA”）。

FA的工作贯穿并购的全过程，承担着选定目标公司、分析目标公司所处行业、协调尽调工作、提出收购方案及架构、协调并整合买卖双方及专业团队的意见、管理收购日程等多种作用。FA需要精通并购流程并具备特定行业、财务、法律、税务等多方面的知识，一般由银行、证券公司、专业顾问公司或个人顾问等担任，可以根据项目情况灵活选择。

在对日收购项目中，或因买卖双方在商业文化有明显差异，或因买方对并购规则不尽了解等，会出现双方沟通不畅甚至发生对峙而陷入僵局的情况，此时如有了解两国商业文化的FA，可以避免或化解摩擦，大大降低并购失败的可能性。在以中国企业为买方的项目中，偶尔会遇到不了解并购项目也不聘请FA，甚至期待律师或会计师承担FA的角色的情况。如前所述，FA的角色与其他专业人员完全不同，需要多方位的知识背景以及整合各方资源的能力，因此我们建议公司在对日并购项目中考虑聘用FA，并最好选择熟知日本商业文化的FA。

（2）支付能力的证明

在以中国企业为买方的对日收购项目中，如非以买方自有资金作为收购资金，卖方会有在签订交易文件时定金无法到位，或者在交割时收购款无法到位的疑虑。因此，实务中，卖方往往会要求买方提供有支付能力的证明。

如果中国企业不能在早期阶段从银行或者基金获得确切的融资证明，或者即便有充足的资金，也可能因外汇管制而有不能按期汇款的风险，则应尽早开始募资或融资的准备，对当地政府的外汇管制有准确的把握，妥善安排汇款路径。除此之外，建议向目标公司耐心地说明中国不同于日本的商业环境、外汇制度以及具体的筹资方案，以取得卖方的信任。过去曾有过日本上市公司与作为获得定向增资的中国企业签订最终合同，并按照东京证券交易所的规定进行披露后，因中国企业没有按期缴付出资而导致新股发行失效的例子[9]，应作为借鉴和教训。

（3）控制权变更条款

并购项目中普遍出现的问题是目标公司签署的各类合同中包含控制权变更条款（change of control），即当目标公司的控制权发生变动时，对方有合同解除权或有其他对目标公司不利的合同安排。

特别是关键技术的许可合同、交叉许可合同、不具有替代性的零部件以及半成品的供应合同、重要的工厂以及销售网点的房地产租赁合同、与重要客户的买卖合同、融资合同以及母公司或者第三方为此提供的担保合同等，尤其需要仔细审查其中是否约定有控制权变更条款。

发现有控制权变更条款时，通过交涉争取在收购合同中约定卖方及目标公司有义务在交割前取得合同相对方的同意，但也会出现合同相对方基于控制权变更条款主张解除合同或拒绝作出明确同意的意思表示的情况，例如买方是相对方的竞争对手，或者若非卖方为控股股东将无法维持交易等的特殊情况。

在这些情形中，买方需要进行多方面探讨，例如对方当事人的真实意图、目标公司的交易对方是否有可代替性、在相对方与买方之间是否有建立合作关系的可能性等，尽量避免触发控制权变更条款而对收购产生不利影响。

（4）目标公司的知识产权

大多数到日本投资的中国企业，对日本的技术抱有很高的期待。虽然说日本企业的知识产权管理比较完善，但若未充分理解收购的交易范围以及目标公司所处行业的特征，也会陷入始料不及的陷阱。

为准确理解目标公司所持有的技术的价值以及转让范围，需要对目标公司自身持有的技术、与其他公司共有的技术、从母公司受让或者获得许可的技术、通过交叉许可或者专利池从第三方获得许可的技术、知识产权诉讼或者被警告案件对目标公司的影响等进行仔细调查。将调查得出的问题或影响因素，是作为收购价格的调整事项，还是作为对目标公司进行授权的必须事项，需要作出谨慎的判断。特别是在收购专利集中的制造业企业时，我们建议公司聘请擅长并购业务的专利律师参与知识产权专项尽职调查以及参加知识产权合同的谈判。

（5）雇佣以及雇佣条件的维持

对于日本企业而言，卖方能否确保在交易之后维持目前的雇佣状况及雇佣条件是其最关心的问题。

在日本，工会组织与目标公司之间多存在有关劳动条件以及劳资协商程序等方面的协议安排。如果依据该协议安排，对收购后雇佣条件的变更应与工会组织进行事前协商，工会组织会因惧怕劳动条件发生不利的变更而对收购表现出强烈的抵触，从而影响收购计划的顺利进行。因此，卖方往往会提出维持目前雇佣状况、对雇佣条件不进行不利变更及维持目前的年金制度等条件。针对这些要求，在对目标公司及卖方集团的雇佣制度有全面透彻的理解的基础上，可以考虑以限定维持雇佣及雇佣条件的期间、承诺尽到努力义务等方式灵活处理，并应耐心面对劳动问题的交涉及交涉过程中可能出现的员工发起反抗活动等突发情况。

（6）退休金负债

收购大型企业时，因企业对正式员工[10]统一适用集团内退休金制度，目标公司被买方收购后，是否为目标公司员工引入新的退休金制度会成为争议点。

虽然日本近年来迎来了终生雇用制度和年功序列型薪酬制度的重要转型期，但传统雇佣制度仍在持续，承担着退休金负债重压的企业为数不少。因此，需要注意确认目标公司对退休金基金的缴付额是否充足，以及将来为支付一次性退职金或退休年金所必需的年金资产的积累是否充足，如果不充足则应当在确定收购金额时将不足金额考虑进去。不足金额的审查计算一般委托保险计算师等专业人员进行。

此外，对于潜在债务的处理、IT系统的交接、卖方的不竞争约定、过渡期间的措施等方面也有值得注意的事项，因篇幅所限本文不予详述。

四、收购后的法律关注点

目标公司被收购之后，由于经营层的替换、目标公司与卖方企业文化的差异、老员工与新委派管理人员的沟通不畅、系统移转过程中的故障等种种原因，容易陷入混乱之中，其结果会招致顾客流失、优秀员工离职、公司内部对立明显等情况，从而无法达到收购的预期效果，甚至导致收购以失败收场。因此，收购后的整合也是促进收购成功的重要工作。

（1）收购后的公司组织机构的安排

买方收购目标公司后，将向目标公司派遣新的董监事及管理人员。在日本现行公司法下，是认可灵活的机构设置的，一般公司多会设置董事、董事会及监事。为避免目标公司的实际业务受到影响，实务中通常不会替换目标公司的所有董监事，而是有选择的替换，例如仅委派超过董事会过半数的董事，又如使目标公司的原代表董事兼社长留任的同时委任新的代表董事，使其兼任目标公司的会长，达到代表董事之间互相牵制的效果。

另外，为顺利推进日常工作同时使公司经营不违背买方的方针策略，对于一些特定事项（根据交易金额、合同的种类等进行确定），可采用需经过买方派遣董事的同意方可决定的机制，或者提高董事会的表决条件（如未经三分之二以上同意无法通过决议）等。关于此类规定，可以通过章程或通过股东与目标公司之间的合同安排进行规定。请注意，一般而言，记载于章程中的内容被认为具有更强的效力，但有时章程规定的有效性也会受到质疑，应根据具体内容选择在章程中规定、在公司内部规章中规定或与目标公司签订合同等最适合的方式。

（2）雇佣条件的统一

收购完成后，如果目标公司和买方企业之间工作时间不统一，将影响业务活动的顺利开展，如果同一职务的员工待遇不同，会影响员工士气，因此为了收购后统一劳动条件，通常会在项目早期进行规划，以期未雨绸缪。

为使目标公司与买方企业的劳动条件保持统一，买方企业对目标公司的劳动条件进行调整时，需要办理劳动条件变更的手续。对于因劳动条件的统一而导致待遇下降的员工，一般应取得该员工的同意或变更就业守则。因就业守则的变更，使所适用的劳动条件不利于员工时，该变更的有效性将基于给员工带来的损害、变更条件的必要性、与工会等的交涉情况等来综合判断。另外，如果目标公司与工会签订有集体合同，也可以通过变更该集体合同变更劳动条件，但此种变更原则上只对工会成员有效，因此需要确认工会成员的范围。

（3）收购后的裁员

收购目标公司后，通常需要对富余员工进行经济型裁员，在日本称之为“整理解雇”。但是，日本的劳动法对劳动者，特别是正式员工的权利的保护力度较高，用人单位解雇正式员工受到严格限制。

整理解雇在法律上得到认可的条件为：（1）经营上存在不得不进行裁员的理由；（2）已尽全部努力避免解雇员工，例如已采取募集自愿退职员工、削减董监事的薪酬、已尝试调整职务、调动工作岗位、临时停职等措施；（3）解雇员工的人选标准不为评价者的主观所左右，合理且公平；（4）与被解雇员工及工会组织或代表过半数劳动者的人员充分协商，尽全部努力取得员工对裁员的理解。

考虑到前述采用整理解雇的难度，收购后进行裁员时有必要考虑是采用整理解雇的方式激进地裁员，还是以例如募集自愿退职人员、劝正式员工转为固定雇佣期限的合同制员工、不与固定雇佣期限合同的员工续签合同等方式平稳地裁员。对此，建议在项目早期阶段即向法律顾问及人力资源顾问寻求帮助，筹划具体方案。

结语

根据我们参与过的收购项目，上述法律事项具有一定共通性，中国企业进行对日并购投资时应给予特别关注。企业收购是一项由买方企业、财务顾问、律师、会计师、税务师、IT顾问、人力资源顾问等各领域专业人员群策群力与卖方团队长期博弈而推进的过程，买方需要做好人力、财力、时间方面的充分准备，买方企业与专业团队合作默契、齐心协力，是收购成功的关键。希望本文对中国企业对日收购项目有所帮助和启发。

[1] 本文将仅介绍作为日本主流公司形态的株式会社（相当于中国的股份有限公司）的收购。

[2] 指根据公司章程规定，其所有或部分种类的股份转让应获得公司股东大会或董事会批准的公司，股份转让是否受到限制是必要登记事项，可以通过公司的登记文件进行确认。

[3]上市公司股份已纳入电子化管理，上市公司的股份通过卖方的证券账户与买方的证券账户之间的转账记录即可完成过户。境外公司很难在日本的证券公司直接开设证券账户，因此采用通过日本子公司持有或委托给托管机构的方式。

[4] 需要TOB的转股情形远比此复杂，本文中为理解方便仅提出该一种情形。

[5] 根据日本公司法规定，株式会社股东大会的特别决议，应经有表决权的过半数股东出席，并经出席股东三分之二以上多数表决通过，但法定出席人数可以通过章程规定降低到三分之一以上。

[6] 也有以SPC的母公司的股份作为对价的情形。

[7] 参见上文1.（1）中的相关论述。

[8] 关于经营者集中的备案及对日直接投资的事前备案、事后报告手续可以参考本所文章《投资日本，看这一篇就够了》（King & Wood Mallesons，2017年12月8日发表）

http://www.tokyo-keizai.com/archives/28409

[10] 是日本传统雇佣体制下被保障终身雇佣的员工类别，通常对其适用年功序列、论资排辈的报酬制度。