正如托尔斯泰所说“世界上的幸福都是一样的，而不幸的人却各有各的不幸”，每个失败的跨境并购案例都有各自五花八门的原因。让我们假设有这样一起失败的海外并购案例：PE投资人与某上市公司（作为产业投资人）组成财团以高额溢价快速收购了某境外TMT产业公司，可谁曾想到，交割后没几年目标公司就被裁定破产，交易最终以失败告终（本案例纯属虚构，如有雷同，纯属巧合）。
海外收购失败的原因一定是错综复杂，难以一概而论。我们借此虚拟案例管中窥豹，从法律角度就如何从交易文件及尽职调查上避免类似的并购风险进行简要的评述。
评述一：避免卖方（尤其是创始人）全身而退，拿着投资人的钱另起炉灶
这类失败案例的关键点是目标公司的创始人股东不仅拿到价款后全身而退，而且另起炉灶，再度发展与目标公司具有竞争性的业务。由于交易文件中缺少相关的限制性约定，导致目标公司及投资人无法出面制止，从而造成了交易的断崖式失败。
不论是在境内还是境外，被收购目标在创始人退出后业绩一落千丈的案例并不少见。尤其是对于Fintech、TMT等新兴产业，一家公司的经营和发展往往很大程度上依赖于创始人的个人影响力以及由此带来的各项资源，而这些资源也正是目标公司的核心价值所在。投资人收购此类公司时，有时会忽视或者很难考察目标公司对创始人个人影响力的依赖程度。在一些惨痛的失败案例中，某些创始人在交易结束后（甚至在交易前就已经开始布局）从目标公司退出并连同带走这些资源，拿着投资人支付的价款另起炉灶，直接抢目标公司的“饭碗”，导致投资人竹篮打水一场空。
所以，为了防止这种行为出现，我们通常建议在交易文件中要求创始人出具限制性承诺（Restrictive Covenants）并且设置竞业限制条款。在设置竞业限制条款中需要特别留意：
1.明确竞业限制时间及范围
根据每个项目的不同情况，一般来说竞业限制的时限会在3-5年间。我们建议将创始人个人、核心人员以及其各自的关联方（包括关联企业及关联自然人）均纳入竞业限制的范围，避免创始人和核心人员通过代持等各种间接方式规避竞业限制的约束。
同时，应避免在条款中笼统地表述不得从事与目标企业的业务或现有业务相竞争的业务，应当尽可能对“业务”或“现有业务”进行详细定义，包括通过以附件方式具体列明业务内 容、业务领域及地域范围，以免未来在是否存在竞争关系的问题上纠缠不清。
2. 一般还会搭载非招揽条款
非招揽条款主要目的是限制上述主体对目标公司的客户、高管或雇员的招揽。但是由于各国各地区的法律差异，对非招揽条款的接受程度不尽相同。我们建议投资者还是聘请专业律师来起草及审阅相关条款，避免不受当地法律认可的风险。
评述二：避免选择一次性付款，未分散投资风险
交易价款的支付安排在很大程度上也会影响交易的成功与否。投资人可以采用合适的交易价款支付手段，既能达到激励卖方协助买方促成交割的目的，同时，还可以实现交易过渡期的平稳过渡并完成目标公司的交割后整合，包括限制创始人从事与目标公司具有竞争性的业务。
交割付款并不代表交易的结束，交割后的运营整合才是判断一个海外收购是否成功的重要指标。
在一些失败的海外收购案例中，投资人在交割后发现目标公司运营的实际情况并没有达到收购时的预期，原因竟是创始人违反竞业限制条款，直接从事与目标公司相竞争的业务，导致目标公司丢失重要客户，业绩一落千丈。而此时的投资人却因为交易文件中没有适当的条款安排，而无法有效约束创始人的竞业行为。
为避免出现上述情形，投资人就很有必要了解一下Earn-out机制了（具体使用方法请见我们团队之前写过的“是时候考虑‘Earn-out’了”[1]）。Earn-out机制灵活多变，就拿上段提到的竞业限制作为例子——投资人可将竞业禁止期限届满之日作为交易价款尾款的支付时间，若相关主体违反竞业限制约定，投资人则有权拒绝支付剩余的交易价款。如此设置，一方面增加竞业限制条款的约束力，另一方面倘若相关主体真的违反竞业限制约定，则投资人也可及时止损，无需支付剩余价款，大大降低追责成本。
评述三：避免因小失大，忽视海外尽调
有些投资人不愿意花费时间和金钱在尽职调查上，觉得只需律师在交易文件中加入创始人回购、业务对赌或者赔偿条款就可以保护自身权益了，尽调与否没有实质区别。
而事实上并非如此，海外并购的交易双方处于不同的法律、文化、政策背景中，双方所掌握的信息往往严重不对等，尽职调查能够在最大程度上协助投资人确认境外标的情况及交易内容——到底投还是不投、怎么投、以什么价格投、如何与交易文件勾稽等。例如目标公司最大的资产是被授权的知识产权，但是却在交割后发现，几乎所有的授权协议均快到期且续期存在困难，而且有的授权范围并未涵盖中国地区，无法和中国投资人产生良好的协同效应。最终目标公司完全没有达到投资人预期的业绩目标。
海外收购是一个非常复杂的过程，投资人还是花点“路费”聘请专业律师保驾护航来避免并购路上的各样风险，这可比支付昂贵的“学费”强！
[1]https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4NDMzNjMyNQ==&mid=2653144375&idx=2&sn=e8320aa454869dc49170ddf8b5c1f535&chksm=843fae9db348278b71d72903b6afa0c11155b54ed89344f986d4a42178d77dd12e2b62a4c233&mpshare=1&scene=1&srcid=0523vcSwOc3faqNR9upMr6lV&pass_ticket=Ws2iEHrADXu2h3zVvXjy72tuHuaTe7Plm8afkqMgTK%2FZBQJs4%2BI8SZq6rR%2BRVqWR#rd