作者：关峰  陈子薇

引言

脱胎于罗马法上的信托行为理论，在学说及判例中渐渐发展成熟的让与担保制度，曾一度被冠以“一种卑劣的担保手段”、“私法上的泥沼植物”等头衔，但由于具备融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，其发展的势头并未因此而被遏制，反而成为了当代社会商业交易中一种相当常见的担保方式。在中国法下，尽管让与担保制度因存在重大争论而未能在物权法中找到一席之地，但如何认定和处理让与担保相关案件仍是司法实务难以绕开的问题。

2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”），对让与担保的效力、法律性质、法律效果等问题进一步予以澄清，传递出司法层面对于让与担保这一非典型担保模式持更趋开放态度的积极讯号，也为解决此前司法实践领域对于让与担保效力的纷争指引出了一条明路。

九民纪要出台后，可以预见今后对于不动产及一般动产让与担保的司法处理将会更为明确、统一。而近年来随着市场对资金融通需求的增长，新型融资及担保方式不断涌现，对于此类特殊的让与担保如何处理，则仍可能在实践中遇到诸多难题。因此本文将在对九民纪要相关规定进行解读的基础上，就特殊让与担保中较为常见的股权让与担保、债权让与担保的相关实务问题做进一步解析。

一、让与担保效力之司法态度变迁

近年来，尽管司法实务中尤其是商事审判实践中对于让与担保等非典型担保总体持积极态度，但对于让与担保效力的挑战也并不在少数。如江苏高院曾在《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》中明确指出让与担保违反物权法定原则，司法实践中也不乏否认让与担保效力的判例。

总结而言，否认让与担保效力的理由集中在“虚伪意思表示”、“违反物权法定”、“违反流质条款”三大问题上，然从新近的司法实践（以(2018)最高法民终119号为代表）中已可以窥见最高院对这些问题的立场：


二、九民纪要对让与担保的态度及解读 

本次民商事审判工作会议的一系列成果，则将上述审判思路落实到了纸面，具体而言：

• 2019年7月3日，最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上发表讲话（“刘专委讲话”），对股权让与担保的效力明确予以认可。

• 2019年8月6日，最高人民法院发布全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）（“九民纪要征求意见稿”），进一步认可让与担保的效力，并将其适用范围拓宽到包括动产、不动产或者股权等财产。

• 2019年11月8日，九民纪要正式稿落地，沿袭了征求意见稿中认可让与担保效力的口径，明确了让与担保的优先受偿权。对于实践中常见的流质流押条款，则采取分别审查的原则，即流质流押条款无效，不影响合同其他部分的效力。

从九民纪要正式稿的表述本身以及正式稿与征求意见稿的对比中可以看出：

• 九民纪要总体采取缓和的物权法定原则，不轻易否定让与担保作为新类型担保的效力，正式稿进一步指出，流质流押条款不影响合同其他部分的效力；

• 贯彻穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。表面的虚伪意思不影响对内在真实意思效力的认定；

• 已完成财产权利变动公示的，债权人享有优先受偿权；

• 正式稿中删去了有关参照适用“实现担保物权案件”相关规定的表述，改为“债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持”。由于让与担保中的担保权人从表面来看是担保标的物的所有权人，因此是否落入《民事诉讼法》第196条[2]规定的“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”的主体范畴尚存不确定性；再者，由于对让与担保的认定往往需要刺破买卖的表象，穿透式地挖掘当事人的真实意思，而实现担保物权特别程序的审查范围是否能够包含对合同性质的认定[3]，也存在疑问。这些程序上的冲突之处如何协调，尚待在今后的司法实践中进一步明确。

三、股权让与担保效力之实务问题解析

1. 司法实践中法官在认定是否构成股权让与担保时的审查要点？

• 当事人之间是否存在主债权债务关系：股权让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴，与此相对应，往往还会存在一个主合同，而股权转让一般不存在类似问题；

• 当事人之间是否具有股权转让的权利外观（即股权转让的工商登记）；

• 债权人所享有的股权权利范围是否与完整意义上的股东权利一致，是否受担保目的限制。实践中常见的情形包括：

• 《股权转让协议》中设有“股权回购”条款，且该约定直接与主债权债务关系挂钩。如约定若债权人已收回全部应偿付资金总额的情况下，债务人或第三方有权回购全部标的股权。

• 《股权转让协议》中包含对债权人行使股东权利的限制性条款。如约定目标公司的运营、管理仍然按照公司章程执行，表决权仍由原股东行使。

2. 股权让与担保的优先受偿权何时产生：如何理解权利变动的公示？

• 时间节点一：股权转让协议生效——不产生优先受偿权

仅合同生效，未进行权利变动公示，根据九民纪要精神，不能产生对抗效力，无法实现优先受偿效果。

• 时间节点二：记载于股东名册——对内影响股东权利行使；对外是否属于“完成财产权利变动的公示方式”？

记载于股东名册对内可能产生对其他股东的对抗效力。具体而言，若转让人仅告知公司及其他股东其与受让人之间系股权转让关系，则即便双方之间的真实意思为股权让与担保，只要在股东名册上进行了记载，受让人就有权行使股东权利，包括财产权和成员权。若公司及其他股东知悉股权让与担保的实情，则即使受让人已记载于股东名册，其也只是名义股东，不能享有股东权利。[4]

而在对外效力上，结合最高院民二庭第四次法官会议纪要的观点[5]及最高院刘专委讲话的内容[6]，可以明确看出最高院所持的观点是“记载于股东名册”尚不足以构成九民纪要第71条所称的“完成财产权利变动的公示方式”。

• 时间节点三：办理工商登记——影响优先受偿权的实现

刘专委讲话观点认为，股权变更登记影响让与担保项下权利人是否优先于一般债权人受偿。如果认为权利人享有的是股权，股权的绝对权性质决定了，其优先于一般债权。如果认为受让人享有的是债权，鉴于当事人已经完成了股权变更登记，根据“举重以明轻”的法律解释规则，可以认为完成了股权质押登记，参照适用股权质押实现的有关规定，股权让与担保权利人也享有优先于一般债权人受偿的效力。

对于出让人的债权人而言，无论受让人是基于股权质押进行的变更登记，还是基于股权质押进行的变更登记，受让人享有的权利都要优先于一般债权。在此情况下，根据当事人的真实意思将过户登记解释为股权质押登记，使受让人享有优先于一般债权人受偿的权利，并未损害债权人的利益。

据此可以较为清晰地看出，九民纪要的倾向性态度是认为股权让与担保优先受偿权的产生以办理工商登记为要件。

四、债权让与担保之实务问题解析

1. 债权让与担保的效力？

对于债权让与担保的效力，此前司法实践态度存在分歧，随着九民纪要的出台，可以乐观预计债权让与担保的效力将得到广泛的承认，裁判思路也将得到进一步统一。

此前司法实践对于债权让与担保的裁判观点包括：

• 观点一：直接认定构成应收账款质押合同关系；

（2017）最高法民申1572号民事裁定：从《应收账款转让协议》的内容看，关于被担保债务，双方明确约定是指根据贷款合同及其他金融文件，广州丰彩公司应向华侨永亨银行新城支行支付的债务；关于应收账款，双方明确约定是指由广州丰彩公司根据本协议向华侨永亨银行新城支行转让的且华侨永亨银行新城支行同意受让的对于债务人在基础合同项下须承担的对广州丰彩公司的债务的付款请求权及相关权利、利益和救济。根据上述约定及华侨永亨银行新城支行未就案涉应收账款转让支付过转让价款这一事实，可以认定广州丰彩公司与华侨永亨银行新城支行签订《应收账款转让协议》的真正目的并非是为了“转让”应收账款，而是为了担保案涉借款债务的履行。原审法院认定本案法律关系的性质为应收账款质押并无不当。

• 观点二：认定为债权让与担保关系，并对其效力予以认可；

（2018）苏民申934号民事裁定：本案中，按照《补充协议》的约定，《债权转让协议》虽名为债权转让，实为王永钢一方向陈明借款的担保，于债务清偿后，陈明需将债权文件全部返还，该约定类似于债权让与担保，且相关协议中并无债务履行期届满未获清偿，担保物所有权即转移为债权人所有的流质契约或不经清算即取得担保物所有权的法律禁止性约定，故二审判决认定《债权转让协议》及《补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，亦无不当。

• 观点三：转让登记并不能替代质押登记，无法产生设立质权的效果。由于债权让与担保没有独立的登记形式，仅能以办理转让登记的方式来实现，因此这一审判思路事实上是对债权让与担保制度的根本否认。

(2019)苏01民终939号：《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。本案中，虽然工商银行雨花支行与装饰联合公司签订了《质押合同》，但G银行某支行与装饰L公司并未就案涉应收账款在Z银行征信中心办理质押登记，不符合法律规定的应收账款质权设立要件。一审法院认定C资产江苏分公司主张的应收账款质权尚未设立，并无不当。C资产江苏分公司认为案涉应收账款已办理的转让登记具有质权公示效力，但转让登记不能等同于质押登记，不产生应收账款质权设立的公示效力，故其该项上诉意见于法无据，本院不予采纳。据此，C资产江苏分公司基于质权主张对应收账款优先受偿，缺乏事实依据，本院不予支持。

2. 债权让与担保的优先受偿权何时产生：如何理解权利变动的公示？

在承认债权让与担保的基础上，对于债权让与担保，在哪一个时间节点才属于完成了九民纪要第71条所称的“财产权利变动的公示方式”？是协议生效、通知债务人，亦或是完成债权转让登记？

由于现行法律对此未作明确规定，根据一般法律原则，可采用类推适用的方法予以填补，即法律未规定的情形与法律已规定的情形在与法律评价有关的重要观点上彼此类似，则二者应作相同的处理。对于债权让与担保而言，与其最为接近的两种情形即为应收账款转让和应收账款质押。

若类比应收账款转让，对于应收账款转让发生的时间点，实践中存在两种观点：

其一，认为自转让协议生效之时即发生债权转让：

(2004)民二终字第212号：关于债权转让通知义务的履行是否影响债权转让协议的效力的问题。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”据此，债权人未通知债务人的，则该转让对债务人不发生效力，并非影响该债权转让的效力。……因此，向债务人发出债权转让通知并非债权转让协议的生效要件，D公司广州办事处没有及时向债务人和担保人发出债权转让通知并不影响其与Z公司签订的《债权转让协议》的效力，也不能因此认为中鼎公司未取得本案债权。

其二，认为通知后方能发生债权转让：

通知次债务人不是债权转让合同生效的要件，而是受让人取得请求次债务人给付的权利的要件。即当让与人与受让人就债权转让的问题协商一致，债权转让合同便成立生效了。但债权让与协议为让与人与受让人之间的协议，因其本身也为一种合同，具有相对性，故而不能当然发生拘束次债务人的效力，受让人不能直接依据债权转让协议的有效成立而获得请求次债务人给付的权利。只有通知次债务人债权转让事实后，债权才实际转移为受让人所有。[7]

可以看到，对于应收账款的转让，由于在法律层面并无强制性的登记要求，因此在转让协议生效之时，或最多在通知债务人后即可发生债权转让的效果。相应地，类比应收账款转让，则债权让与担保的公示要求相对较低。

若类比应收账款质押，则根据《物权法》第228条之规定[8]，债权让与担保的“财产权利变动的公示方式”应指向在信贷征信机构办理登记，意即完成债权转让登记后，方能产生优先受偿的效果。

法理角度而言，所谓优先受偿权，是特定债权人相对其他债权人而言享有的一种对世权利。债权转让协议生效，仅产生受让人和出让人之间的内部效力；履行通知义务，也仅解决是否对次债务人生效的问题；而办理转让登记，方能最大程度地实现对抗其他债权人的目的，从而产生优先受偿的效果。在当前法律规定并不明晰的情况下，对于债权让与担保，应当类比应收账款质押进行处理，即债权让与担保在中国人民银行征信中心办理转让登记后才能产生优先受偿效果。因此办理应收账款转让登记是一个值得推荐的做法。

[1] 《物权法》第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

[2] 《民事诉讼法》第一百九十六条 申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

《民事诉讼法司法解释》第三百六十一条 民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。

[3] 《民事诉讼法司法解释》第三百七十一条 人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。

[4] 贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版，2018年12月第1版，第24-25页。

[5] “在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力”。贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版，2018年12月第1版，第19页。

[6] “如果认为受让人享有的是债权，鉴于当事人已经完成了股权变更登记，根据“举重以明轻”的法律解释规则，可以认为完成了股权质押登记，参照适用股权质押实现的有关规定，股权让与担保权利人也享有优先于一般债权人受偿的效力”。

[7] 潘勇锋：《债权转让通知问题探析》，载最高院民二庭编《合同案件审判指导》（增订版），第432页-435页。

[8] 《物权法》第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。