作者:王囝囝  李欣怡  徐丹妮

托管人和管理人是否为《信托法》项下的“共同受托人”并因此承担连带责任?资管产品到期未能清算的,托管人是否有义务督促甚至组织清算?就托管人和管理人权责界限,虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”)并没有专门此做出解读,但《九民纪要》在第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”中对营业信托的概念、其他金融机构开展资产管理业务的法律性质,以及受托人举证责任进行了规定,如果托管人构成《信托法》项下的受托人,则托管人的权责界限值得在《九民纪要》语境下进一步讨论。

本主题共两篇文章,上篇拟从托管责任司法大数据、托管法律地图、托管人核心义务图示以及托管人与管理人是否构成《信托法》项下“共同受托人”从而承担连带责任进行探讨。下篇我们会讨论托管人与管理人在几项核心义务上的权责边界。

一、司法案例大数据:托管业务纠纷概览

数据是无声的权威判官。在整个大资管领域,托管纠纷相比其他纠纷从案件量来看比较有限。发生纠纷后,委托人多以追究底层融资人、担保人或者管理人责任为主,管理人也多以追究底层融资人和担保人为主,各方追究托管人责任的情况很少。以商业银行担任托管人的情形为例,截至2019年12月1日,我们在威科先行法律信息库中,将“托管”、“管理人”、“银行”、“责任”等关键词排列组合进行搜索,再通过各大搜索引擎进行进一步检索,共搜索到200余个案例。通过一一排查,发现商业银行因担任托管人(包括同时担任销售人)被起诉或被申请仲裁的典型案例共有13个,其主要特点总结如下:

(一)发生时间段

前述案例主要发生在2016年至2019年间,其中2019年属于相对多发年度,共5个案例(鉴于仲裁案件的准确年份未能确定,下图仅以诉讼案例总数10个为基数)。各方试图追究托管人(包括同时为销售人情况)责任的案例数量呈现出上升趋势。

 (二)案件类型

1. 争议解决形式:共3个仲裁案例,10个诉讼案例。考虑到仲裁的保密性,实际上可能的争议应该会大于目前统计数据。

2. 产品形式:在13个案例中,基金类纠纷数量最多,共计有10例;其中涉及私募非证券投资基金(私募股权投资基金、私募创业投资基金等)的有7例,涉及私募证券投资基金的有3例。而剩余3个案例主要涉及资管计划和/或信托计划。

3. 业务类型:上述案例中,共计6个案例中的商业银行被起诉的原因在于销售中的不当行为,而与其托管角色无关;剩余7个案例为商业银行因其托管人角色而被起诉的情况。而在所有13个案例中,被裁决或判决确定须承担民事责任的案例共计5个,其中仅有1例系因未履行托管职责而被认定应当承担民事责任的案例,而在其他商业银行承担责任的案件中,主要是因其同时担任销售人而进行了不适当销售所致。

4. 责任承担形式:托管业务中托管人与管理人分别承担责任

上述案例显示,法院或仲裁委在确定托管人的民事责任时,通常会从法定义务和约定义务两个角度去考察托管人是否已尽其责,而并非一概与管理人承担连带责任。一般是在托管人未履行其职责且与管理人存在共同过错时,被认定承担连带责任。此外,司法机关也会对因果关系进行审查,如不存在因果关系,即使托管人具有一定过错,也不一定承担民事责任。[1]

二、托管法律地图

1. 法律地图之核心规范性文件概览

由于金融业内分业监管的格局,针对托管人职责的规定,往往散见于各类资管产品所各自适用的法律、部门规章、地方规范性文件及行业自律规则中,并无层级较高的法律法规文件统一规定。因此,我们根据托管人可能涉及的资管产品类型,就相关度非常高且具有典型意义及探讨价值的法律、部委规章、规范性文件与行业自律规范梳理与总结如下:

注:上图仅包括相关度非常高,且结合本文写作目的极具有典型意义及探讨价值的法律、规章、规范性文件及行业自律规范,对于其他可能适用但并非与本文拟探讨范围关联度很高或者不具有特别典型意义的,我们不再广泛罗列。

2. 法律地图之路标

在托管相关的法律地图上,我们可以看到目前我国托管法律体系的核心基石是《信托法》、《证券投资基金法》和《合同法》,属于法院在审理托管纠纷时需要依据适用的法律。而法律体系上目前少有国务院颁布的行政法规和专门的司法解释,比较多的是部委规章和地方性文件,然后是行业自律规范。一般而言,国务院的行政法规是法院司法审判时可以依据适用的法规文件,而司法解释更是目前法院释法和裁判的关键,部门规章在不违反上位法原则的情况下是参照适用,而不是必然适用。而对于地方规范性文件,法院则可能需要从授权性、合法性、合理性等角度进行审查的基础上选择性参考适用。依据适用的国务院行政法规以及法院释法关键的司法解释之缺失暗示着托管领域尚有大片待开发和缺失路标的领域。这种情况一方面也和上图显示的有限纠纷数量匹配,另一方面也似乎意味着司法裁量和法官释法的空间相对其他领域可能会大些。

三、托管人主要职责概览

托管人的职责分为积极义务和消极义务两大方面。所谓积极义务就是托管人必须主动承担的义务,而消极义务意味着托管人不得从事的行为。积极义务集中在产品投资、管理[2]和退出三个阶段。其中,在投资阶段,托管人主要负责执行管理人的投资指令并进行投资监督;在管理阶段主要负责安全保管托管财产、资产财务数据复核、信息披露和运作监督;在清算阶段,托管人主要负责参与清算以及后续托管业务资料的保管。概括如下图:

四、托管人在资管业务中的角色和关系的典型图示

为方便理解几类常见投资结构及托管人在其中的角色,从而确定托管人是否和管理人同为《信托法》上的“共同受托人”,我们以银行托管人为例,提供如下图示:

图示一:合伙型基金。有限合伙人和普通合伙人共同成立有限合伙企业,由有限合伙企业与托管人签署托管协议,由托管人对有限合伙企业的投资、管理和退出终止提供托管服务。

图示二:契约型基金。以银行作为托管人为例,投资人(委托人)与管理人、托管人之可能间存在基金合同关系,管理人受托管理基金财产,托管人根据合同履行托管职责。管理人和托管人之间还可能另外签订托管协议。在代销情形下,管理人和代销人之间可能还签订有代销协议。

图示三:其他资管产品(信托计划、资管计划等)。在其他资管产品,如信托计划、资管计划中,委托人(投资人)与受托人(管理人)之间签署资产管理合同。受托人(管理人)和代销机构、托管人之间往往分别签订代销协议和托管/保管协议。代销机构、受托人(管理人)、托管人分别对资管产品行使销售、管理、托管职能。

五、托管人是否和管理人为《信托法》下的共同受托人

关于托管人的责任边界,首先要讨论就是托管人是否与管理人为《信托法》上的“共同受托人”并据此承担连带责任。对此,实践中存在争议。《九民纪要》并未明确予以界定。根据《九民纪要》的精神,托管人与委托人和管理人的关系主要还是应依照合同,根据实际构成的法律关系确定。仅从目前大资管类各行业中托管人与委托人可能的法律关系来看,即使按照《九民纪要》的理解,也并非都构成信托法律关系,在不成立信托法律关系的情况下,托管人一般也不会被认定和管理人构成“共同受托人”。但是在信托资管产品或构成信托关系的资管业务下,虽然我们仍有诸多理由可以抗辩受托人与管理人并非“共同受托人”,但在实践中并不排除在某些情况下可能被认定构成“共同受托人”的情况。

(一)《九民纪要》以后的新动向:从实际构成的法律关系确定各方权利义务,且部门规章、规范性文件在认定托管人职责时可参照适用

《九民纪要》在“七、关于营业信托纠纷案件的审理”中指出,在事务管理信托纠纷案件中,对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动,要以其实际构成的法律关系确定其效力,并在此基础上依法确定各方的权利义务。[3]虽然该条是在讨论事务管理信托中的权利义务关系,但其显示的原则在确定托管人所处法律关系和权利义务的问题中也可能具有一定的参考价值,尤其当托管人也是在事务管理信托中进行托管时,即,在托管人所参与的各类资管产品运作中,托管人与投资人、受托人/管理人所构成的法律关系具体性质为何,也应视各案情况而定,进而从法定和约定两个角度综合考量托管人的职责和义务。

《九民纪要》第73条指出,在确定适当性义务的内容时,若部门规章、规范性文件的相关监管规定与法律及国务院发布的规范性文件不相抵触的,可以参照适用。[4]参照适用部门规章与规范性文件的原则在确定金融领域中资管产品托管人的职责的问题上或可有一定参考价值。事实上,在现有司法案例中存在大量法院在确定托管人职责内容时参考了相关部门规章、规范性文件的规定,并以此判断托管人是否已经尽到托管职责。这也是在托管领域立法相对有限的现状下的务实之举。

(二)依据《九民纪要》上述原则,托管人可以从很多角度抗辩不构成共同受托人,特别考虑到共同受托人是《信托法》上的概念,并不一定适用所有资管产品

1. 《信托法》意义上的共同受托人连带责任

目前《信托法》第31条和第32条中规定了“共同受托人”的概念及其承担责任的形式为“连带赔偿责任”。具体而言:

  • 第三十一条同一信托的受托人有两个以上的,为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务,但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的,从其规定……
  • 第三十二条:共同受托人处理信托事务对第三人所负债务,应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示,对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,其他受托人应当承担连带赔偿责任

由此可见,一旦同一信托上存在两个受托人的,按照法条文意解释就有可能构成“共同受托人”,共同受托人之一造成损失的,其他受托人承担连带责任。这样,一旦托管人被认定为《信托法》项下受托人,就存在和管理人被解释成“共同受托人”的空间,这对托管人以及托管行业会有比较大的影响。

2. 资管行业的托管人仍存在诸多可以抗辩并非共同受托人的理由

注:如《证券投资基金》属于特别法,其中第一百四十五条规定:

“违反本法规定,给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的,依法承担偿责任。

基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任。”

托管人可以下列理由进行抗辩:1)托管人与资管产品不构成信托关系因而不适用《信托法》;2)应根据优先适用特别法的原则进行判断,具体而言特别法(如《证券投资基金》)对受托人身份和职责有不同于《信托法》的特别规定应当优先适用;3)共同受托人的认定有违权责平衡原则;4)托管人与管理人并非共同处理事务;5)托管人和管理人存在职能分解等。

司法实践中,相对较多见的情况是法院和仲裁机关否定委托人对托管人连带责任的请求,并根据托管人是否存在违约或者侵权情形判断托管人是否应当承担部分或者全部责任。但在合同约定不清的情况下确实也存在案例认定了托管人的连带责任,但仅就目前的司法案例来看,法院和仲裁机关并非基于“共同受托人”而得出连带责任的结论,一般是基于管理人和托管人的侵权法上的共同过错行为而认定的连带责任。对此,我们会在下一篇文章中结合案例进一步探讨,以理清托管人的身份,从而确定其与管理人的权责边界。


[1](2018)京02民终6942号案:江涛与中国民生银行股份有限公司北京分行等财产损害赔偿纠纷。

[2] 为免歧义,此处为便于分类,将托管人的职责按照投资、管理和退出三个阶段进行讨论,并不代表托管人对资管产品在管理方面负有职责和义务。

[3]《全国法院民商事审判工作会议纪要》七、关于营业信托纠纷案件的审理

会议认为,从审判实践看,营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型。在事务管理信托纠纷案件中,对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动,要以其实际构成的法律关系确定其效力,并在此基础上依法确定各方的权利义务。在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在“受人之托,忠人之事”的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。

[4]《全国法院民商事审判工作会议纪要》73.在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。