作者：丁文联 知识产权部 金杜律师事务所
历史总是从偶然处切入，而后带着其偶然的印迹发展出其必然的逻辑。1900年《巴黎公约》出于实用主义的考虑，而不是出于体系逻辑统一的考虑，将反不正当竞争作为知识产权保护的补充，与知识产权保护规定在一起,结果成为反不正当竞争法的重要渊源。[1]
由此在很长时期内，影响着各国的反不正当竞争的立法模式、法律定位与司法实践，直到当代，反不正当竞争法独立于知识产权法的竞争法属性才在各国立法和司法实践中逐渐显现出来。[2]中国《反不正当竞争法》立法沿用了《巴黎公约》的立法模式，而且在人民法院的审判实践中，由知识产权法官审理不正当竞争纠纷案件的审判分工模式，在很长时期内固化了法官以知识产权裁判思维审理不正当竞争纠纷的思维模式。直到近年来，受到互联网领域新型不正当竞争纠纷的冲击，同时因应国际国内反不正当竞争立法潮流趋势的转变，中国法院对不正当竞争行为的认定也需要实现由知识产权法范式（权利法属性下的“权利侵害”范式）到竞争法范式（行为法属性下的非“权利侵害”范式）的转变。[3]
在这个范式转变中，裁判者虽然仍会考虑对被诉行为是否违反商业道德的主观评判，但更多转向客观评判，而且不是判断被诉行为是否落入原告具体权利的控制范围，而是抛开原告具体权利基础的预设，依据《反不正当竞争法》第二条所规定不正当竞争行为的定义，[4] 评价被诉行为是否损害竞争秩序，衡量被诉行为对经营者、消费者利益的损害。在这个新范式中，裁判者需要厘清“损害竞争秩序”与“损害经营者、消费者利益”的关系，更需要厘清“竞争秩序”的底层架构，以确定不正当竞争行为认定的分析进路。
一、“损害竞争秩序 → 损害经营者、消费者利益”的因果关系
“秩序”一词，是指有条理（in order）、不混乱（clean and just）的状态。秩序本身在价值上是中立的，只要求达到有条理、不混乱的状态，可以是自由、公平和富有效率的秩序，也可以是不自由、不公平和低效率的秩序，可以是保护某一社会群体利益的秩序，也可以是损害某一社会群体利益的秩序。《反不正当竞争法》所要保护的“竞争秩序”是否具有价值预设呢？从《反不正当竞争法》立法目的看，该法第一条规定“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”，可见这部法律所要保护的“竞争秩序”具有价值预设，是指能促进市场经济健康发展、促进公平竞争并保护经营者、消费者利益的竞争秩序。
这种价值预设，翻译成经济学表述，就是通过保障公平竞争充分发挥市场功能从而促进社会总福利（厂商福利和消费者福利总和）增加。这种价值预设，蕴含在现代各国反不正当竞争立法里，但凡市场经济国家，将市场作为配置资源的基本手段，都希望通过反不正当竞争法、反垄断法地施行来防止“市场失灵”，保护市场功能正常发挥。在这种语境下，不正当竞争行为的“损害竞争秩序”与“损害经营者利益、消费者利益”不是平行的关系，而应该是由损害竞争秩序导致损害经营者利益、消费者利益，因为，不存在损害竞争秩序而不损害经营者利益、消费者利益的情形，而仅损害经营者利益、消费者利益却不损害竞争秩序的情形则由于不妨碍市场功能发挥而不具有可责性。比如，2004年德国新《反不正当竞争法》第一条所规定保护公众免受“扭曲竞争”伤害的利益，很明显应该理解为由于竞争扭曲而导致公众利益损害，而不是由于公众利益损害而导致竞争受到扭曲。
基于上述反不正当竞争法语境得出的“损害竞争秩序 → 损害经营者利益、消费者利益”因果关系，也可以换一个角度得到解释。从知识产权法“权利中心”到竞争法“行为中心”的范式转变中，裁判的依据不再是原告的什么具体权益被侵害，而是被告的行为对市场产生了什么影响？人们意识到，不像一般财产性利益，市场竞争给市场主体带来的利益不是边界清晰、归属明确、静止不变的利益，是不能以特定权利来框定的利益，而只能是通过维护正当竞争而获得的可能性利益。因此，裁判者应逐渐摆脱“权益侵害”的范式，而采用“行为影响”的范式，通过评估被诉行为对市场竞争的影响，来确定行为的合法与否，其逻辑只能是“损害竞争秩序 → 损害经营者利益、消费者利益”因果关系，而不可能是“损害经营者利益、消费者利益→损害竞争秩序”因果关系。举一个典型例子，无论原告是否有证据证明其因被告虚假宣传行为受损，被告的虚假宣传行为都构成不正当竞争，这是因为虚假宣传这样一种作弊行为破坏了竞争秩序，如不叫停将可能导致包括原告在内所有竞争者、其他市场参与者以及消费者的利益受损。再举一个极端例子，商业诋毁看上去应该是先损害原告利益再被认为损害竞争秩序吧，其实对于因为被诉商业诋毁行为受到的损失，原告可以通过民法上名誉权保护来获得救济，在反不正当竞争法下评价商业诋毁行为，本质上也是这样一种作弊行为破坏了竞争秩序，可能损害包括原告在内所有竞争者、其他市场参与者以及消费者的利益，因此我们也可以认为，无论商业诋毁有没有成功达到诋毁者的目的，无论商业诋毁是否造成具体损失，商业诋毁行为本身就构成不正当竞争。
归纳起来，在新范式下，“损害竞争秩序 → 损害经营者利益、消费者利益”是不正当竞争行为的认定基础，而经营者、消费者在反不正当竞争法上的利益不是别的什么利益，只能是因为竞争秩序受保护（竞争不被扭曲）而可能获得的利益。
二、市场机制：竞争秩序的底层架构
既然，不正当竞争行为的违法性在于“损害竞争秩序 → 损害经营者利益、
消费者利益”，那么被诉行为损害竞争秩序是裁判者认定不正当竞争行为的首要条件，接下来的问题自然是，竞争秩序是一个如此抽象的事物，那么如何认定竞争秩序受到损害？
我们可以看到，传统范式下的道德衡量、利益衡量，只是简单地评判被诉行为在道德上的是非，以及对于经营者、消费者利益影响的直观感受，并不触及竞争秩序的内在逻辑，因此在逻辑上回答不了、证明不了竞争秩序如何受到损害这个问题，为此，我们需要一种全新的分析路径！
毫无疑问，回答这个问题，需要探寻竞争秩序的底层架构，将抽象的竞争秩序解构为可以分析、可以观察、可以推演甚至可以实证检验的若干维度，籍此确立新范式下反不正当竞争案件的分析框架和分析进路。物理世界，无论宏观世界或微观世界，其秩序依赖于各物质要素之间的结构关系和运行规律。人类社会的秩序，则依赖于各社会要素之间的结构关系和运行规律。比如，政治秩序主要取决于各政治力量之间的架构和权力运行机制，法律秩序主要取决于法律规则制定和实施过程中各种机构、程序设置及其运行机制。竞争秩序的底层架构，应当是那些影响到竞争如何产生、竞争如何进行的各要素之间的结构和运行机制。循着这条思路往下走，我们可以看到，正是一个市场的各种运行机制构筑了这个市场的竞争秩序，比如，市场准入机制影响到市场竞争的充分程度，市场价格机制影响到市场主体多大程度上受到竞争的约束，市场供求机制影响到竞争在市场主体之间如何传导……
于是，我们的任务是准确地找到那些构筑一个市场竞争秩序的市场机制，或
者说，在整体市场机制里，找到那些对应于竞争秩序的构成要素。
三、构筑和影响竞争秩序的市场机制
随着经济学的发展，人们对于经济运行机制的认识越来越充分，亚当·斯密发现的市场机制、凯恩斯发现的政府机制、科思发现的企业机制、布坎南发现的国家机制与社会机制，都是配置资源的重要方式。这些认识提醒我们迷信市场而摆脱“市场原教旨主义”，但在经济学的通识上，所有这些机制中，起到基础作用、根本作用的仍是市场机制，这也可以说是现代市场经济国家需要反不正当竞争法、反垄断法两部大法来捍卫市场机制的根本原因。
在对市场机制的认识中，亚当·斯密等人创立的古典经济学，依赖于人的自利特性和分工配合，发现市场机制这只“看不见的手”实现资源最有效率地配置；庇古、马歇尔等人创立的新古典经济学在亚当·斯密的基础上揭开市场机制的黑箱，发现供求机制、价格机制、竞争机制、激励机制、风险机制是市场机制的主要构成部分，运用边际分析等理论工具来解释和构建市场机制这架巨大而精巧的机器，并且认为市场均衡状态下能达到资源配置的最高效率。但在另外一个方向上，熊彼特学派另辟蹊径，不是追求市场均衡，而是将“破坏性创新”作为市场发展的源动力，将创新机制作为市场竞争与市场发展的最重要机制。公允地说，古典经济学、新古典经济学和熊彼特学派都深刻地揭示了市场运行与发展的内在规律，综合起来才会让我们既深刻又全面地认识市场的内在逻辑。对应于竞争秩序，我们可以将下列一些市场机制作为构建和影响竞争秩序的最重要组成部分。
1、准入机制。是指准予市场主体进入特定市场、参与竞争的机制，包括由行政管制形成的准入机制，也包括由自然竞争形成的资源、资金、技术准入门槛。一般而言，市场经济越成熟发达，行政管制的准入机制越少，自然竞争形成的准入机制越多。准入机制，直接影响到参与竞争的市场主体数量与品质。
2、供求机制。是指供需规律能正常发挥作用的机制，即在物品价格提高的情形下引起供给增加、需求减少，在物品价格降低的情况下引起需求增加、供给减少。这是市场这架超级计算机调配市场资源过程中的核心程序，正是由于供需之间的博弈、供给与供给之间的竞争、需求与需求之间的竞争，市场才得以达到动态均衡，资源才得以得到有效率地配置，避免出现供过于求、供不应求的配置失衡。如果供需规律不能自然地发挥作用，即使存在市场竞争，市场也会大大降低其配置资源的效率。
3、价格机制。是指价格作为市场最重要最敏感的调节信号的生成机制与传导机制，包括价格是否由自由、公平的市场竞争所形成，价格信号是否准确地反映市场供需信息，价格信号能否充分、准确地传导给参与竞争的市场主体。价格机制的扭曲，必然带来供求错配与资源错配。
4、信息机制。是指市场中各种信息的汇集与流动机制，除了价格这个最终要信息之外，市场信息还包括关于物品、供给者、需求者各方面的各种信息，这些信息被充分发现和传播，才会使得供给者、需求者在物品供需上达成最大程度地精准匹配，这些信息失真或者不能充分流动，就会阻碍供需精准匹配，甚而导致错配。
5、信用机制。是指市场交易过程中市场主体通过其信用获得资源的机制，
和即时发生的交换不一样，市场主体可以通过经市场长期发展而建立起来的信用体系，利用自己的信用跨期获得资源，比如，利用信用获得信贷和其他金融资产，利用信用获得客户和潜在交易机会。信用机制遭到破坏，对于市场主体个体而言，会导致融资能力降低和交易机会减少，对于整个市场而言，则是抑制、扼杀了市场的活力，大大降低市场运行的效率。
6、创新机制。是指市场主体能够通过产品创新、技术创新、市场创新、组
织创新、资源创新来进行各种要素创新和要素组合创新的机制。创新机制的存在，意味着市场可以通过创新来打破旧的资源配置均衡，推动建立更有效率的新均衡。创新机制的存在，也意味着竞争秩序、竞争格局可以因为创新而产生更有效率的更新重组。创新机制被破坏，则意味着竞争秩序、竞争格局被固化在缺乏效率的状态，失去提高效率的机会。
四、不正当竞争行为对市场机制的破坏性
如上文述，在反不正当竞争的新范式下，裁判者不再依赖于“搭便车”、“不
劳而获”、“损人利己”之类的道德评判，而是依赖于对被诉行为是否“损害竞争秩序”以及是否“损害经营者、消费者利益”的判断。在“损害竞争秩序 → 损害经营者利益、消费者利益”的因果关系结构中，损害竞争秩序更为在先和重要，而竞争秩序的底层架构是准入机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制和创新机制等市场机制，因此不正当竞争行为的非法性应该立基于不正当竞争行为对于这些市场机制的破坏。
我们可以看到，无论是传统的不正当竞争行为，还是互联网环境下新型不正当竞争行为，都对特定市场机制具有破坏性。
1、对准入机制的破坏。比如，串通投标、商业贿赂行为，直接干扰了正常的竞争加入，在帮助串通投标者、行贿者不当获取商业机会的同时，破坏了市场准入机制。
2、对供求机制的破坏。比如，德国反不正当竞争法上的“妨碍决定自由”、“利用无经验”、“不可期待的烦扰”行为，分别指以不适当方式妨碍消费者或者其他市场参与者决定自由的不正当竞争行为，利用儿童、青少年或外国游客交易经验的缺乏、消费者的轻信、未成年消费者的恐惧心理实施的不正当竞争行为，以及利用电子邮件、传真、电话等对消费者实施的烦扰行为。再比如，中国《反不正当竞争法》第十条所规定非法的有奖销售行为，以及第十二条所规定互联网领域的强制目标跳转、干扰软件下载或运行、妨碍提供网络服务等行为，这些行为要么从主观方面干扰市场主体的决策，要么从客观方面对市场主体制造自由决策的困难，实质上都是破坏了正常的供求机制，人为扭曲了供求关系。
3、对价格机制的破坏。比如，在国际竞争法领域，补贴、倾销行为被认为是干扰市场价格正常形成的不当行为。在我国制定反垄断法前，倾销行为也是作为不正当竞争行为看待，在反垄断法制定后才从反不正当竞争法中删除这样一种干扰市场正常定价的行为。当然，补贴、倾销行为都相当复杂，是否破坏价格机制，需要在个案中具体分析。此外，商业贿赂所促成的交易扭曲了真实的交易价格，实质上也是破坏价格机制的行为。
4、对信息机制的破坏。比如在我国《反不正当竞争法》规定中，引人误解的虚假宣传行为，通过虚假和误导信息实施的商业诋毁行为，仿冒企业名称、产品名称、包装装潢、网站名称、网页等各种商业标识的仿冒行为，都属于不正当竞争行为，这些行为要么对参与竞争的供给需求方的信息进行误导，要么对参与竞争的商品服务进行误导，使得消费者、其他市场参与者基于虚假或者容易产生误导的信息而做出错误的决策，破坏了市场正常的信息发现与流动机制。
5、对信用机制的破坏。比如，商业诋毁行为直接毁坏被诋毁者的信用，仿冒标识行为也往往由于降低被仿冒者商誉而间接破坏被仿冒者的信用，恶意诉讼行为也可能破坏被诉企业的信用，都可以被认为是破坏信用机制的不正当竞争行为。
6、对创新机制的破坏。严格说来，目前《反不正当竞争法》所列举的各种不正当竞争行为，对于创新机制的破坏性并不明显，只是侵犯商业秘密的不正当竞争行为可能妨碍技术、产品、商业组织的创新，造成对创新机制的破坏。也许，这个问题上更应该引起关注的不是如何捕捉不正当竞争行为，而是充分给予市场创新空间，防止错误地将能带来市场效率提升的技术、商业创新行为认定为不正当竞争行为，因为错误的执法而破坏了创新机制。比如，互联网环境下的许多新型竞争行为，虽然对现有竞争秩序、竞争格局产生冲击而损害一部分竞争者的利益，但实质上会因为其技术、商业上的创新而推动市场整体效率提升，因此一般认为应对互联网环境下的新型竞争行为持相对宽容的态度。
除了上述提到的情形，还可能存在法律未列举但实际破坏准入机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制、创新机制而应被认定为不正当竞争的行为，即可以援引《反不正当竞争法》第二条原则性条款予以认定的不正当竞争行为。顺便说到，垄断行为的违法性同样在于破坏上述市场机制，限制或者排除了竞争，表1简单地列出不正当竞争行为、垄断行为对于上述市场机制的破坏。
五、不正当竞争行为认定新范式下的分析进路
新范式下，我们需要在每个具体案件中判断被诉行为是否对准入机制、供求
机制、价格机制、信息机制、信用机制和创新机制等等市场机制造成破坏，从而判断被诉行为是否损害竞争秩序。但这些市场机制仍然是抽象的，在每一个具体案件中如何找到这些市场机制的具体存在，是分析被诉行为是否破坏这些市场机制的前提，因此，还需要建立一个分析进路，以帮助我们在每一个案件中可以具体分析评价被诉行为对市场机制的影响，进而再确定对竞争秩序的影响。
本文从司法实践的需要出发，提出一个“商业结构—机制影响—利益衡量—综合定性”的分析进路，并结合一个实例来说明具体运用。
（一）“商业结构—机制影响—福利衡量—综合定性”分析进路
在这样一个分析进路下，我们可以分四个步骤完成对不正当竞争行为的分
析定性：第一步，挖掘被诉行为所施加影响的商业结构，分析商业结构是否因为被诉行为的影响而产生变化以及何种变化；第二步，从商业结构的变化或非变化里，具体分析评估被诉行为对哪些市场机制产生了何种影响；第三步，从被诉行为对商业结构和市场机制的影响，分析被诉行为对经营者与消费者利益的影响，衡量被诉行为对社会总福利的影响；第四步，综合被诉行为对社会总福利的影响以及其他需要考量的因素，对被诉行为是否构成不正当竞争作出判断。
1、商业结构分析。是指不正当竞争纠纷中，找出原告主张受被诉行为影响的经营活动的市场商业结构，分析该商业结构受被诉行为的影响。市场发展过程中，新技术、新商业模式不断冲击和改变着商业结构。在目前互联网经济中，平台经营的商业模式泛化，各种商业结构更多呈现多利益主体参与的多边性特点。以数据抓取类纠纷为例，在涉及数据采集、加工与利用的市场行为里，一般总是由数据提供方、数据平台（数据采集与加工者）、数据使用方构成一个商业结构，而且数据使用方、数据提供方的身份可以双重重合。譬如，在“大众点评”案件中，大众点评网是数据平台，网络用户、商家各自既是数据提供方又是数据使用方；在涉及人事招聘网站的数据纠纷中，招聘网站是数据平台，求职者、用工企业各自既是数据提供方又是数据使用者。在由数据提供方（数据使用方）、数据平台、数据使用方（数据提供方）多方主体构成的商业结构中，数据在等多方主体之间正向流动、反向流动。在涉及数据抓取的这类不正当竞争纠纷里，我们需要分析在被诉行为产生后，既有的围绕数据流动的商业结构是否因为被诉行为的参与而发生变化，是否产生新的商业结构，或者商业结构不变但数据提供者、数据使用者、数据平台以及数据流动的数量与质量发生变化。
需要特别说明的是，本文提出的“商业结构”不同于“商业模式”，是比商业模式更底层的利益结构与互动关系。近年来，中国法院的判决已经由早期对商业模式的保护转变到对经营者基于合法商业模式享有竞争性财产利益的保护，商业模式的中性性质逐渐被认识，[5]本文强调的是，无论商业模式还是商业结构都是中立的，无论基于商业模式或商业结构获得的利益也都是中性的，并不当然具有应该给予法律保护的价值，只是在效率分析中供裁判者参考决定是否选择更有效率的商业模式或商业结构。
2、市场机制影响评估。这是指，在分析被诉行为对既有商业结构的基础上，分析被诉行为对支撑商业结构的具体市场机制的影响，以挖掘、印证被诉行为对商业结构产生影响的内在机理。一种既有商业结构得以正常运行，一种新商业结构得以建立，都有赖于准入机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制、创新机制等市场机制的有效支撑。在每一个不正当竞争纠纷中，我们可以具体分析在被诉行为的影响下，商业结构各方主体的市场准入变得更容易还是更受限，产品或服务的供求能否自由地进行匹配，市场价格能否通过市场竞争自然生成还是受到扭曲，市场信息能否在各方主体间自由充分地流动，各方主体之间的信用程度因被诉行为提高或是降低，市场创新由于被诉行为得以增加还是减少。在中国，人们对于互联网领域“强制目标跳转”、“软件干扰”等行为的不正当性不太有争议，是因为这两类行为对准入机制、供求机制产生赤裸裸的直接破坏，而如果允许这两类行为的蔓延，那么价格机制、信息机制、信用机制、创新机制都会遭受严重的破坏。人们对“恶意不兼容”行为的不正当性持相对谨慎的态度，是因为市场活动中的“软件兼容”与“软件不兼容”都可以构成合理而富有效率的商业结构，譬如苹果电子产品以“不兼容”为基础建立起来的商业结构和商业生态，也是富有效率的商业系统。或许，“恶意不兼容”更适合作为一个反垄断问题来对待，因为当一个商业结构本身有合理有效的市场机制支撑，那就需要结合实施行为人的市场地位以及具体不兼容行为的实施效果来衡量判断行为的合法性，这就进入反垄断的分析框架了。
3、社会总福利衡量。在分析被诉行为对商业结构、市场机制的影响后，我们基本可以判断被诉行为是否损害竞争秩序，但我们可以进一步分析被诉行为对于经营者利益、消费者利益的影响，最终衡量被诉行为对社会总福利的影响。需要指出的是，首先，我们此时所衡量的经营者利益不限于原告、被告作为经营者的利益，还包括商业结构中其他经营者的利益，即德国法上“其他市场参与者”的利益。其次，我们所衡量的经营者利益、消费者利益，应该是假定允许被诉行为在市场普遍存在，在一个较长周期内由于商业结构变化、市场机制变化而对经营者利益、消费者利益的影响，是一个长期动态博弈下的利益影响，而不是一个短暂静态博弈下的利益影响。换言之，在影响的对象上，全面衡量被诉行为对商业结构中所有主体的影响，在影响的时间上，动态衡量被诉行为在较长周期内可能产生的影响。在经济学上，厂商福利和消费者福利的总和构成社会总福利，因此基于对被诉行为在较长周期内对所有经营者、消费者利益影响的评估，可以相对准确地衡量被诉行为对社会总福利的影响。最后也是最为根本的一点，对经营者利益的衡量应该让位于对消费者利益的衡量。这是因为，随着1960/1970年代消费者运动兴起，消费者利益不再仅仅是反不正当竞争法保护下的反射利益，当代各国反不正当竞争法纷纷明确地将消费者利益保护作为立法目的，消费者利益保护逐渐成为反不正当竞争法的终极目的，[6] 也符合经济学上消费者福利最大化即社会总福利最大化的推断。[7]
4、综合定性。在进行上述三个步骤后，我们在不正当竞争纠纷中可以对被诉行为是否损害市场竞争作出比较清晰的判断，但还有一些涉及公共利益的情形，被诉行为可能对公共利益造成损害，但这些公共利益难于具体计算或者不适合计算，比如隐私保护、网络安全、通信安全等等。因此，在不正当竞争行为认定中，我们最后可以综合被诉行为对社会总福利的影响以及被诉行为对公共利益的影响，对被诉行为是否构成不正当竞争作出最终定性。
（二）新分析进路的运用——以“手机刷机”为例
囿于篇幅，本文仅用手机刷机一个实例来尝试说明新分析进路的运用。手机刷机，是指重装手机操作系统，从而解决手机卡顿、 死机、系统崩溃、花屏、定屏、无法开机等故障问题，或者增强原机型的功能。手机刷机，也被用来与“应用分发”商业模式竞争而获得利润。所谓“应用分发商业模式”，是指手机厂商在出厂设备中预装APP软件，并向APP软件厂商收取费用，这种商业模式可以通过向软件厂商收费来弥补手机销售利润的不足或者在手机销售利润之外获取更多利润。针对这种商业模式，有一些市场主体提供手机刷机服务，破解手机原装操作系统，撤掉出厂预置的APP软件，换上与自己合作的APP软件。
2019年10月19日，杭州互联网法院判决全国首例手机刷机案，[8]认定被告杭州登先网络科技有限公司对OPPO手机的刷机行为，侵害了原告OPPO广东移动通信有限公司基于“应用分发”商业模式享有的合法权益，违背商业道德，损害竞争秩序，构成不正当竞争。该案（以下称“OPPO手机刷机案”）的一审判决用大量篇幅详细论证了：手机厂商基于“应用分发”商业模式享有的权益属于反不正当竞争法保护的权益；刷机行为导致手机操作系统被替换或修改，破坏手机系统完整性，可能导致系统适配性减损、后续无法升级优化，可能导致操作系统控制权遭到破坏、手机用户个人数据处于不安全状态；刷机行为违反中国互联网协会《移动终端应用软件分发服务自律公约》，违背商业道德；刷机行为损害手机厂商竞争优势和合法权益，本身却不能提供更好服务或者更佳的交易条件；允许刷机行为存续对于手机厂商、消费者造成的利益损害大于刷机行为对于刷机服务提供者、消费者带来的利益。OPPO手机刷机案一审判决中，法院由《反不正当竞争法》第二条规定处罚，从“商业道德”、“竞争秩序”、“利益平衡”三个角度综合分析，认定刷机行为具有不正当性，论证已相当扎实。但是，从刷机行为所涉及市场商业结构、市场运行机制的挖掘分析看，一审判决由于分析思路和分析范围还不够全面，其关于刷机行为构成不正当竞争的结论也还有讨论的空间。
下面，尝试按上文提出的“商业结构—机制影响—福利衡量—综合定性”分析进路，分析手机刷机行为的正当性。
1、商业结构分析。我们可以对比一下“应用分发”商业模式下的商业结构和受到刷机行为影响后的商业结构。“应用分发”商业模式下的商业结构，如图1所示，由于手机厂商预置了与其合作的APP软件，手机用户只能接受预置APP软件，手机厂商、手机厂商合作APP企业、手机用户三方构成一个三边商业结构，如果手机厂商预置APP的技术不被破解，APP软件不能被更换的话，这是一个可以被固化的商业结构，哪怕手机厂商自己提供刷机和软件升级服务，APP的来源仍限于手机厂商的APP合作企业。刷机行为影响下的商业结构，如图2所示，虽然手机厂商、手机厂商APP合作企业、手机用户的三边结构还在，但由于刷机软件或服务提供者的刷机行为的介入，在手机APP的来源上，增加了与刷机软件或服务提供企业合作的APP企业。
我们可以看到，从图1到图2的变化过程中，商业结构变化的重点是增加了APP的供应来源。图1的商业结构中，只存在一个手机APP市场，所有的APP软件参与手机预置的竞争，只有成为手机厂商的合作企业才可以被预置在手机中，并且在手机预置完成后不被替代。图2的商业结构中，在APP来源上实际存在“预置市场”和“预置后市场”两个市场，在“预置市场”，所有APP通过竞争获得与手机厂商的合作而得以被预置在出厂手机里，在“预置后市场”，由于刷机服务的存在，手机用户可以选择是否更换预置软件以及更换哪些预置软件，实际上产生了预置APP与未预置APP之间的竞争。
2、市场机制影响评估。由图1到图2，刷机行为对准入机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制、创新机制这些市场机制产生何种影响？我们可以展开来一一分析：（1）对准入机制的影响，刷机行为导致APP软件市场在“预置市场”基础上增加了“预置后市场”，打破预置软件所形成的固化格局，增加了手机APP软件市场的准入；（2）对供求机制的影响，手机用户对APP的选择各有偏好，因此预置APP不会完全满足手机用户的需要，刷机行为在预置APP之外增加了其他APP的供应，也满足了手机用户对预置APP之外其他APP的需求，对供求机制产生积极影响；（3）对价格机制的影响，关于此点，OPPO手机刷机案一审判决认为如果允许刷机行为存在，手机厂商因为“应用分发”收益减少而提高手机硬件价格或者提高APP软件服务价格，这种情形在短期内也许会发生，但从长期的市场博弈来看，手机硬件价格受手机硬件市场竞争的约束，手机APP服务价格受手机APP市场竞争的约束，刷机行为不会损害价格机制，相反由于其增加APP市场的竞争而有利于APP市场的价格竞争；（4）对信息机制的影响，刷机行为增加了APP的供应，相应由APP的供应增加也会导致市场信息的增加和流动：（5）对信用机制的影响，在这一方面，刷机行为既无明显的正面影响也无明显的负面影响；（6）对创新机制的影响，刷机行为增加了手机APP市场的竞争，由此会增加APP的创新或者刷机技术的创新，以满足手机用户对APP软件丰富性的需求和对刷机技术安全、效率的需求，类似于互联网屏蔽广告行为一定程度上促进了广告质量提升和“可跳过广告”等技术的创新。[9]
可见，刷机行为冲击了“应用分发”商业模式，在商业结构由图1到图2的变化中，除对信用机制的影响不明显外，刷机行为对准入机制、供求机制、价格机制、信息机制和创新机制都有明显的正面影响，而无明显负面影响。
3、社会总福利衡量。首先，在衡量刷机行为对经营者利益的影响时，不能仅仅衡量刷机行为对手机厂商利益的影响，还应衡量对APP供应企业利益的影响，甚至对后者利益影响的衡量比对前者利益影响的衡量更为重要，因为刷机行为表面看是手机厂商与刷机服务提供者之间的竞争，背后却是预置APP供应商与预置外APP供应商之间的竞争，APP供应之间的竞争是更为根本的竞争，也是裁判者需要更为关注的竞争。其次，如前文所述，对于手机厂商利益、APP供应商利益的影响的衡量，还需要让位于对手机用户即消费者利益的衡量。长期来看，刷机行为能有效促进APP市场的竞争，手机用户能通过APP市场的竞争获得更多选择，获得功能更强、稳定性更好、服务更好而价格更低的APP软件。刷机行为对商业结构的改变过程中，会减少手机厂商、预置APP供应商的利益，但从更大的范围来看，由于APP市场有效竞争带来更好的APP供求匹配，以更低价格增进APP的总消费，在经济学计算上就会增进APP供应商和手机用户（消费者）的整体利益，增进社会总福利。
换一个角度看，在智能手机成为主流产品前，PC机是智能消费的主流产品，而在PC机上就一直存在“刷机”行为，这种刷机行为并没有降低PC机硬件市场的竞争，也没有降低电脑软件市场的竞争，相反倒是促进了软件市场的竞争。再类推到汽车改装等产品改装场景，每一个消费者对于产品组件有自己的偏好，允许消费者对购买来的产品进行改装，实际上是增进了产品组件市场的竞争，最终也由于总供需的增加而增进社会总福利。
4、综合定性。在进行前三个步骤的分析后，我们可以得出刷机行为不损害竞争秩序、不损害经营者和消费者利益、反而增进市场效率和社会总福利的结论，但我们也确实需要考虑刷机行为是否存在损害公共利益的效果，如果刷机行为确实导致手机用户个人信息失去安全保障、手机用户个人隐私遭受侵犯，由于事涉公共利益，凭此“一票否决”可以认定手机刷机行为的非法性而不必考虑刷机行为的正面竞争效果，但从目前的事实看，尚不能得出这个结论。因此，综合起来考虑，将刷机行为认定为不正当竞争行为似乎依据不足，而认定刷机行为不构成不正当竞争反而更有依据。至于刷机行为涉及到的道德评价以及是否侵犯著作权问题，囿于篇幅，此不论述。[10]
反不正当竞争新范式的实质，是将反不正当竞争法的定位由权利法转到其本质——行为法，由此从“行为中心”出发展开对被诉行为是否损害市场竞争（而非具体竞争者）的评价。上文对刷机行为的分析，为我们提供了“商业结构—机制影响—福利衡量—综合定性”分析进路的一个运用尝试，这样一种分析进路，有助于在反不正当竞争新范式下进一步摆脱道德衡量的主观判断，同时也应该有助于将是否损害竞争秩序、是否损害经营者和消费者利益的抽象判断建立在清晰的逻辑框架与分析步骤之上，以引导不正当竞争行为认定的新范式按照其新的内在逻辑规范有序地展开。
[1] 郑成思，《完善<反不正当竞争法>对于知识产权的保护制度》，《工商行政管理》1998年第22期，第19页。
[2] 孔祥俊，《论反不正当竞争法的新定位》，《中外法学》2017年第3期，第736至757页。
[3] 孔祥俊，《<民法总则>新视域下的反不正当竞争法》，《比较法研究》2018年第2期，第96至120页。
[4] 《反不正当竞争法》第二条规定，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。
[5] 张占江，《反不正当竞争法属性的新定位：一个结构性的视角》，《中外法学》2020年第1期，第190页。
[6] 同2注，第740页。
[7] 经济学上，一般将生产者剩余（厂商福利）、消费者剩余（消费者福利）总和最大的情形，看成社会总福利最大的情形，也是市场最有效率的均衡状态，考虑到任何情形下生产者总是最大程度地获取生产者剩余，因此理论上推演，如果消费者剩余达到最大值，那么社会总福利一定是最大值。换言之，消费者利益最大的情形，也一定是市场最有效率的情形。
[8] 原告OPPO广东移动通信有限公司、东莞市讯怡电子科技有限公司诉被告杭州登先网络科技有限公司、深圳市掌星立意科技有限公司不正当竞争纠纷案，（2018）浙8601民初1079号民事判决。
[9] 龙小宁，《广告屏蔽技术的经济分析—不劳而获的寄生性竞争or商业模式创新的助推器？》，https://mp.weixin.qq.com/s/clPst2ExIRRbZnyAEMiqKQ，2020年4月12日访问。
[10] OPPO手机刷机案一审判决认为，刷机行为直接违反中国互联网协会《移动终端应用软件分发服务自律公约》的规定，本文认为尽管大多数情况下行业协会的自律规则能体现出行业内所认同的商业道德，但很多时候也存在行业组织通过自律规则来固化商业结构、固化利益格局的情况，比如，行业组织的行为也一直是反垄断法规制的重点之一，因此不能直接将行业自律规定等同于商业道德，以免通过不合理的行业自律排除、限制了竞争。
至于刷机行为是否侵犯手机操作系统的软件著作权问题，需要在具体案件中分析刷机行为是否破坏为保护软件著作权（避免软件未经许可被复制发行等）的技术措施，是否修改软件等情形，依据著作权法规则来判断，不属于反不正当竞争法的评价范围。